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Tese do PIS/COFINS sobre receitas financeiras chega aos Tribunais Superiores

Publicado originalmente em setembro/2016, por Matheus Bueno de Oliveira e Katherine Borges Sato

A incidência de PIS/COFINS sobre receitas financeiras tem sido um ponto especial de controvérsia desde julho de 2015, quando o Decreto nº 8.426/2015 majorou sua alíquota total de 0% para 4,65%.

No entender dos contribuintes, nenhuma majoração de tributo poderia ter sido feita por meio de um simples decreto (violação ao princípio da legalidade), ainda que, no presente caso, haja lei que preveja essa possibilidade (Art. 27, § 2o da Lei nº 10.865/2004). Do mesmo modo, determinar o aumento das alíquotas de PIS/COFINS incidente sobre receitas financeiras sem que, por outro lado, se permita a apuração de créditos sobre despesas financeiras incorridas significaria ferir o princípio da não-cumulatividade, já incorporado na Constituição.

Os Tribunais do país têm se manifestado de formas distintas a respeito deste debate. Enquanto alguns juízes e desembargadores se manifestam em favor dos contribuintes, reconhecendo a ilegalidade (i) da majoração de alíquotas promovida pelo Decreto nº 8.426/2015; e (ii) da não concessão de créditos sobre despesas financeiras, outros se posicionam em favor do Fisco.

Enquanto em outros tribunais a consolidação do entendimento vem sendo observada a cada julgado, no Tribunal Regional Federal (TRF) da 3º Região ela deve ser oficializada por meio do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) suscitado para o julgamento do tema. Se aceito este incidente, todos os processos (i) abrangidos pelo Tribunal e (ii) que versem sobre a respectiva matéria terão o seu andamento suspenso, ficando o seu resultado vinculado ao que restar decidido no respectivo IRDR.

Para os que defendem a legalidade do Decreto nº 8.426/2015, o aumento e/ou diminuição de alíquotas de tributos por meio de decretos seria perfeitamente possível desde que houvesse lei prévia (como no caso) definindo a obrigação tributária e que o decreto editado respeite os limites mínimo de máximo de alíquotas estipulados por aquela lei.

Sobre este último ponto, alguns julgadores inclusive alegam que a legalidade do Decreto nº 8.426/2015 seria reforçada em face da própria ausência de questionamentos em relação ao decreto anterior (Decreto nº 5.442), de 2005, que havia reduzido para 0% as alíquotas de PIS/COFINS não-cumulativo incidentes sobre receitas financeiras. Assim, se fosse reconhecida a ilegalidade do Decreto nº 8.426/2015, o mesmo deveria ocorrer em relação ao Decreto nº 5.442/2005, o que ensejaria a volta das alíquotas do PIS/COFINS não-cumulativo ao patamar de 9,25% (máximo estabelecido pela legislação).

Não houve ainda, contudo, qualquer julgamento que tenha analisado satisfatoriamente se caberia à lei tal delegação, e em caso negativo qual seria o efeito dessa irregularidade.

Quanto à concessão de créditos sobre despesas financeiras, os julgados favoráveis ao fisco também alegam que a ausência de previsão nesse sentido não violaria o princípio da não-cumulatividade, porque a não-cumulatividade do PIS/COFINS possuiria natureza jurídica diversa daquela sobre ICMS e IPI. Assim, para as contribuições sociais a apuração de créditos somente seria possível quando expressamente previsto em lei, o que não é o caso.

De outro lado, já há decisões também favoráveis aos contribuintes, reconhecendo que a incidência sob receitas tão somente, sem desconto de despesas de mesma natureza como créditos, feriria a lógica do sistema não-cumulativo, alçado a nível constitucional desde 2003.

Diante a indefinição dos tribunais (com decisões tanto a favor quanto contra a incidência das contribuições), a discussão foi levada aos Tribunais Superiores. O STJ inclusive já deu início ao julgamento do primeiro recurso que versa sobre o tema, tendo proferido, até o momento, um voto a favor dos contribuintes.

No STF, uma única decisão monocrática proferida por uma de suas ministras foi no sentido de que o Tribunal não seria competente para julgar o tema. Entretanto, como parte dos argumentos levantados pelos contribuintes esbarram na análise de princípios constitucionais, entendemos que existem grandes chances daquele posicionamento vir a ser revertido pelos outros ministros, com a consequente apreciação da matéria pelo suprema corte.

Caso o STJ e/ou o STF decidam os recursos submetidos ao seu crivo, suas respectivas decisões poderiam influenciar o resultado do julgamento do incidente instaurado no TRF da 3º Região.

Diante deste cenário de indefinição, e considerando o possível impacto financeiro que esta matéria poderia causar, recomendamos aos contribuintes interessados que avaliem a conveniência de sua discussão, levando em conta especialmente a provável coexistência de outras teses, especialmente no que se refere ao conceito de receita e à própria submissão das receitas financeiras às contribuições PIS e COFINS.

Anistia e ativos no exterior: última chamada

Publicado originalmente em setembro/2016, por Matheus Bueno de Oliveira e Frederico Silva Bastos

A já famosa anistia, oficialmente Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (“RERCT” – Lei nº 13.254/2016), permite que pessoas físicas e jurídicas regularizem patrimônio no exterior não anteriormente declarado no Brasil, eximindo os contribuintes de cobranças possivelmente mais severas e, em especial, condenações criminais. Como o prazo para adesão encerra-se em 31.10.2016 e o procedimento envolve diversas etapas, aconselhamos os interessados a iniciarem o quanto antes esse processo. Destacamos abaixo as principais informações envolvidas.

Etapas necessárias à Regularização:

  • Declaração (DERCAT) e Pagamento (30%) – até 31.10.2016

 A adesão ao RERCT compreende necessariamente a realização de dois passos: (1) apresentação de Declaração de Regularização Cambial e Tributária (“DERCAT”) e (2) pagamento de imposto e multa. Ambos devem ser completados até o dia 31.10.2016.

A DERCAT deverá ser preenchida e entregue exclusivamente por meio eletrônico, no âmbito do Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte (“e-CAC”). Para tanto, o declarante deve possuir certificado digital.

Ao elaborar a DERCAT, o contribuinte deverá confirmar que (a) os bens ou direitos declarados possuem origem lícita; (b) não foi condenado em ação penal cujo objeto seja um dos crimes anistiados pelo RERCT; (c) era residente fiscal no país em 31.12.2014; e (d) em 13.01.2016, não era detentor de cargos, empregos e funções públicas de direção ou eletivas (nem seus respectivos cônjuges e/ou parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção).

O patrimônio a ser regularizado deverá ser declarado com base no seu valor em 31.12.14. No caso de offshore, o valor base será o do seu patrimônio líquido naquela data, de modo que os interessados deverão também providenciar imediatamente tal balanço, caso ainda não o possuam.

Para ativos de valor global superior a US$100.000,00 será ainda necessário que o declarante (pessoa física ou jurídica) indique na DERCAT a instituição financeira brasileira responsável por repassar as informações recebidas de instituição do exterior (via Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication – “SWIFT”) à RFB. Além disso, o contribuinte também deverá solicitar à instituição do exterior que envie o SWIFT à instituição brasileira indicada na DERCAT. O SWIFT é dispensado se o patrimônio no exterior se resume a cotas ou ações de offshore. Quanto a trusts, a Receita Federal do Brasil (“RFB”) informa ser necessário o trâmite.

Com a transmissão da DERCAT o contribuinte já tem acesso à guia de pagamento do imposto e da multa devidos (guia DARF), a qual é preenchida automaticamente pelo sistema com base nas informações fornecidas. Independentemente da data de transmissão da DERCAT, a guia indica como vencimento o dia 31.10.2016.

  • Retificação de declarações referentes aos anos de 2014 e 2015 e pagamento de impostos sobre rendimentos nestes anos – até 31.10.2016

Os recursos, bens e direitos constantes da DERCAT deverão também ser informados na (a) declaração retificadora de ajuste anual do imposto de renda (“DIRPF”) relativa ao ano-calendário de 2014 e 2015, no caso de pessoa física; (b) declaração (retificadora) da declaração de bens e capitais no exterior (“DCBE”) relativa ao ano-calendário de 2014 e 2015, no caso de pessoa física e jurídica; e (c) escrituração contábil societária, no caso de pessoa jurídica.

A retificação das declarações parte do princípio de que o patrimônio no exterior passará a existir, para fins fiscais brasileiros, em 31.12.2014. Desse modo, prováveis rendimentos auferidos desde 01.01.2015 deverão passar a ser considerados como base fiscal.

No caso de indivíduos que detenham investimentos em nome próprio no exterior (sem offshore), por exemplo, isso significa que as retificações de DIRPF deverão incluir não apenas a propriedade dos bens no exterior, mas também as rendas ali obtidas, as quais ensejarão mais impostos devidos de acordo com a sistemática do chamado carnê-leão. Se o pagamento desses impostos for realizado até 31.10.2016, eles serão acrescidos apenas de juros SELIC. Se o pagamento for realizado após o prazo de adesão, multa de mora de até 20% do valor do imposto também deverá ser paga.

  • Etapas Futuras – após 31.10.2016

A partir da adesão, e enquanto houver a manutenção do patrimônio no exterior, os recursos, bens e direitos constantes da DERCAT deverão também ser informados na DIRPF e DCBE anualmente, no caso de pessoas físicas, e na DCBE e escrituração contábil societária, no caso de pessoas jurídicas.

 A eventual tributação dos rendimentos auferidos no exterior dependerá das regras tributárias convencionais, que variam de acordo com a espécie de ganho (resgate de investimentos, ganho de capital, variação cambial etc.), o tipo de beneficiário (pessoa física ou jurídica) e a disponibilidade do ganho para fins fiscais.

Contribuintes que possuam em seu patrimônio quotas ou ações de pessoas jurídicas estrangeiras (offshore) também deverão providenciar levantamento anual de balanço da entidade, para fins de cumprimento das obrigações acima.

Custo da Adesão

O patrimônio declarado com base em 31.12.14 será convertido para reais com base na cotação daquele dia (R$2,6562). Sobre esse montante serão calculados os 30% devidos (15% a título de imposto de renda e 15% a título de multa), sem quaisquer deduções. Apenas quando o patrimônio for inferior a US$10.000,00 por pessoa há isenção da multa de 15%.

Além dos 30% devidos sobre o valor em reais em 31.12.2014, serão também exigidos os impostos cabíveis sobre os rendimentos percebidos a partir de 01.01.2015, os quais podem variar entre 15% e 27,5% (no caso de indivíduos), conforme as normas fiscais convencionais.

Tributação apenas do saldo em 2014 (“foto”), ou de despesas anteriores (“filme”)

 A maior polêmica no contexto da Lei nº 13.254/2016 talvez seja sua base de tributação, especialmente depois de as autoridades fiscais terem oficialmente se posicionado por uma interpretação debatida pelos contribuintes.

Em apertada síntese, em relação a um mesmo ativo (exemplificativamente, uma conta de investimentos), o mercado vem interpretando como devido o imposto calculado apenas sobre o saldo de recursos em 31.12.2014 (“foto”), enquanto a Receita Federal do Brasil (“RFB”) e a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) entendem que sejam também somados os saldos anteriores consumidos pelo contribuinte (“filme”).

A RFB declara ainda que sua competência se limitaria aos gastos dos últimos cinco anos, mas que para os efeitos da anistia criminal outros anos deveriam ser considerados.

Portanto, em nossa opinião, para que a opção seja uma decisão devidamente informada, os contribuintes interessados deverão estar a par dos riscos e custos ligados a cada um dos seguintes cenários:

  • (“Foto”) Declaração considerando exclusivamente o patrimônio existente em 31.12.2014 (saldo de recursos na data + outros ativos já não mais existentes) = interpretação defensável, mas com necessária assunção dos riscos decorrentes de um contencioso fiscal e criminal;
  • (“Filme Curta Metragem”) Declaração considerando o patrimônio existente em 31.12.2014 e eventuais gastos incorridos nos últimos cinco anos = Posicionamento de acordo com as manifestações da RFB, mas ainda persistindo risco criminal; e
  • (“Filme Longa Metragem”): Declaração considerando o patrimônio existente em 31.12.2014 e eventuais gastos realizados nos últimos 12 ou 16 anos (a depender se além da evasão de divisas sempre presente também teria ocorrido crime de lavagem de capitais) = posicionamento conservador, contemplando prazos fiscais e criminais.

 Variação Cambial – Indivíduos

Para indivíduos optantes pela anistia, havendo ganho com a variação cambial existente entre 31.12.2014 e a data da repatriação integral ou parcial de recursos, a tributação seguirá a legislação fiscal convencional, que indica três alternativas:

(i) O ganho com a variação cambial é sempre isento para os valores mantidos em conta bancária não remunerada no exterior;

(ii) O ganho com a variação cambial também é isento quando o contribuinte tenha auferido os recursos originalmente em moeda estrangeira, ainda que depositados em conta remunerada no exterior; e

(iii) Caso os recursos tenham sido originalmente auferidos em reais, e não seja aplicável a exceção mencionado no item (i) acima, o ganho com variação cambial é tributado normalmente a título de ganho de capital.

No caso de recursos com origens parte em moeda nacional e parte em moeda estrangeira, a base de tributação deverá ser proporcionalizada respectivamente com tais origens.

Existem argumentos para que se defenda que sempre haveria isenção para recursos declarados no RERCT, mas este é terreno ainda não disciplinado nem pelo fisco nem pelos tribunais.

 Co-titularidade de Ativos e Beneficiário Efetivo

Na hipótese de bens possuídos em condomínio, a legislação determina que se busque identificar a exata parcela de recursos detida por cada um dos seus titulares. Na impossibilidade de se auferir as exatas parcelas individuais, os condôminos envolvidos deverão declarar parcelas idênticas. Em qualquer caso, sempre deve constar a identificação dos demais condôminos na DERCAT.

Desse modo, conforme já reconhecido expressamente pela RFB, se apenas um dos titulares é o real proprietário e beneficiário efetivo dos recursos (em uma conta corrente conjunta, por exemplo), somente este apresentará DERCAT, devendo indicar os demais titulares (os quais não deverão ser identificados como proprietários).

 Considerações finais sobre a DERCAT

A DERCAT é razoavelmente simples. Não há necessariamente espaço para a inclusão de informações detalhadas nem a obrigação de apresentar qualquer documentação adicional imediatamente. Contudo, a opção pelo RERCT importa a confissão dos débitos declarados e os documentos que amparam a declaração deverão ser conservados pelo prazo de cinco anos. Note-se que será́ excluído do regime o contribuinte que apresentar declarações ou documentos falsos, de modo que é absolutamente recomendável que os documentos comprobatórios sejam imediatamente colecionados e conservados.

A declaração de um contribuinte não abrange a situação de quem tenha participado, concorrido ou dado causa aos fatos. Quando existente, esse terceiro também deverá aderir ao respectivo programa de regularização para poder gozar dos seus benefícios legais.

Por fim, não obstante existam discussões acerca de uma possível extensão do prazo, isso demandaria nova lei, para o que todo o processo legislativo deveria ser percorrido novamente. Recomendamos que os interessados preparem-se para realizar a adesão dentro do prazo original.

A crise aumentará a carga fiscal? Para o ITCMD, o movimento já começou

Publicado originalmente em agosto/2016, por Matheus Bueno de Oliveira e José Mario David

O Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doações de Quaisquer Bens ou Direitos (“ITCMD”), de competência dos Estados e do Distrito Federal (artigo 155, I, da Constituição Federal, “CF”), é devido quando bens são transferidos em decorrência de (i) morte (sucessão) ou (ii) doação. A transferência de qualquer bem é onerada, seja imóvel, móvel, tangível ou intangível (e.g. participação em empresa), cabendo a cada Estado e ao DF a definição das alíquotas concretas, desde que seja respeitado o limite máximo definido pelo Senado Federal (artigo 155, parágrafo 1º, IV, da CF). Há mais de duas décadas esse teto está fixado em 8% (Resolução do Senado Federal nº 9/1992).

Leia Mais

Respostas (e polêmicas) nas orientações da Receita Federal sobre o regime de regularização de ativos no exterior

Publicado originalmente em julho/2016, por Matheus Bueno de Oliveira e José Mário Neves David

O Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), instituído pela Lei no. 13.254/2016, tem por fundamento a regularização de ativos de origem lícita detidos no exterior por residentes no Brasil em 31.12.2014. Determinadas especificidades desse regime têm suscitado questionamentos e insegurança em especialistas e possíveis interessados.

A Receita Federal do Brasil (RFB), no intuito de esclarecer tais dúvidas, publicou em seu sítio eletrônico uma seção específica de perguntas e respostas acerca dos termos do regime. Contudo, o posicionamento adotado pelo Fisco, embora tenha elucidado algumas das questões, também contribuiu para aumentar outras polêmicas.

Questionamentos esclarecidos

Entendemos que determinados posicionamentos da RFB sobre o regime foram claros e contribuíram para a compreensão do tema. Destacamos os seguintes:

(i) ativos possuídos em condomínio deverão ser declarados na proporção da titularidade da pessoa declarante, isto é, somente em relação ao quinhão do ativo detido em 31.12.2014;

(ii) recursos, bens e direitos de pessoa residente fiscal no Brasil em 31.12.2014 e falecida após tal data poderão ser declarados à RFB em nome do de cujus;

(iii) a declaração de adesão ao RERCT poderá ser retificada quantas vezes for necessário até 31.10.2016, preferencialmente em momento anterior ao pagamento do imposto e da multa devidos, vez que a tributação no âmbito do regime é definitiva (não está sujeita a ajustes após o pagamento);

(iv) O imposto e a multa devidos deverão ser pagos via Documento de Arrecadação de Receitas Federais (DARF) gerado pelo próprio programa do RERCT, nunca por DARF emitido manualmente;

(v) Há dispensa das multas por atraso das declarações CBE (Capital Brasileiro no Exterior), do Banco Central, e DAA (Declaração de Ajuste Anual), da RFB;

(vi) não cabe à pessoa que aderir ao RERCT entregar ao Banco Central do Brasil (BACEN) cópia da declaração de adesão ao regime, o que será feito diretamente pela RFB; e

(vii) os recursos, bens e direitos declarados deverão ser discriminados pelo valor que possuíam em 31.12.2014, ainda que tenha havido alteração posterior de tais montantes.

Posicionamentos polêmicos do fisco

Determinadas respostas da RFB, infelizmente, concorreram para o surgimento de novos questionamentos, entre elas:

(i) bens que foram parcialmente consumidos anteriormente a 31.12.2014 deverão ser declarados pelo saldo remanescente naquela data e, também, quanto à parte consumida até então.
Esse posicionamento (reiterado em parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional de 01.07.16) é polêmico, pois a redação literal da lei refere-se ao saldo de 31.12.2014, referindo-se a períodos anteriores apenas em relação a bens já inexistentes ou que deixaram de ser de propriedade do contribuinte. Além disso, não se esclarece até que prazo a retroação se aplicaria. Por outro lado, a resposta da RFB andou bem ao reconhecer não declaráveis as desvalorizações temporais de um ativo;

(ii) possibilidade de regularização de bens adquiridos na condição de não residente, mediante retificação da DAA a partir do período em que obtida a residência fiscal no País.
Embora louvável a conclusão, não há segurança quanto a uma possível tipificação do crime de evasão de divisas, já que a RFB não se manifesta sobre o tema penal, alheio à sua competência; e

(iii) pessoa identificada como beneficiária de trust em 31.12.2014 e que desconheça tal condição até 30.10.2016 estará sujeita a penalidades nas esferas tributária e criminal, caso mencionado ativo seja identificado pela RFB a partir de novembro/2016.
Esse entendimento ignora a boa-fé do contribuinte e toca no delicado tema da prova impossível, pois o desconhecimento da condição de beneficiário inviabiliza a declaração, cabendo unicamente às autoridades o ônus de demonstrar a falta do particular.

Considerando persistirem dúvidas acerca do RERCT e seus efeitos, é possível que novos esclarecimentos sejam publicados ou revistos até 31.10.2016, prazo final para adesão.

É importante ressaltar que, embora a RFB esteja liderando a relação com os interessados na anistia, seu posicionamento sobre temas atinentes às searas criminal, regulatória e administrativa pode ser visto como irregular, pois tais matérias escapam à sua competência, restrita a elementos de natureza tributária.