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Papel da PGFN em recuperações judiciais pode ganhar importância ímpar

Direto ao ponto: a nova lei de recuperações acaba de entrar em vigor e já temos sinais claros de que ela deve representar uma mudança de paradigma na relação entre contribuintes em recuperação (recuperandos) e as autoridades fiscais. Se até agora havia relativo conforto do Judiciário em afastar o fisco do processo recuperacional, a previsão de novos mecanismos de solução de conflitos tributários promete exigir uma atenção especial das empresas e seus credores, sob pena de todo o processo ficar paralisado.

A recente Lei nº 14.112 de 2020 reformou parcelas significativas da já antiga lei de recuperação de empresas (Lei º 11.101 de 2005). O resumo que fizemos em nosso artigo de dezembro continua válido, eis que os vetos presidenciais foram oportunamente derrubados, valendo praticamente a versão original do projeto, que, agora como lei, prevê:

  1. Uso de prejuízos fiscais sem trava para reduzir ganhos na alienação de ativos;
  2. Inexigibilidade de PIS/COFINS no “haircut”;
  3. Aproveitamento de prejuízo sem trava no “haircut”;
  4. Novas hipóteses de parcelamento e de transação de dívidas fiscais.

Os detalhes relativos a esses e outros efeitos foram abordados em recente webinar que tivemos o prazer de organizar, tendo contado com a participação do especialista em recuperações Gilberto Gornati e a audiência de algumas dezenas de interessados. A gravação dos debates está disponível para acesso integral em nosso canal do YouTube.

No presente texto pretendemos chamar a atenção para uma profunda mudança no que se refere à participação da Procuradoria da Fazenda Nacional (PGFN) no processo de recuperação judicial.

Novos tempos: créditos tributários continuam fora da recuperação, mas fisco e procuradoria podem atrapalhar (e muito) o processo

Os créditos tributários não participam da recuperação judicial, ou seja, não estão sujeitos aos termos do plano de pagamento de credores que se busca homologar em juízo. Ainda assim, a lei de recuperações sempre exigiu a apresentação de certidão negativa de débitos fiscais (CND) para prosseguimento do processo.

Todavia, por anos prevaleceu no Judiciário brasileiro a interpretação de que tal exigência deveria ser relativizada em prol do saneamento das dívidas particulares da empresa e sobrevivência do negócio. Afinal, entendia-se que, agir de forma diversa, significaria condenar a entidade ao fracasso, hipótese em que todos, fisco incluso, sairiam perdendo.

Parte dessa jurisprudência foi fortalecida pelo fato de, embora a Lei nº 11.101indicar desde 2005 que as empresas em recuperação fariam jus a um parcelamento especial de dívidas tributárias, tal programa de pagamento simplesmente não fora criado. E quando, apenas no fim de 2014, passou-se a prever a possibilidade de as empresas afetadas poderem aderir a um parcelamento específico para elas, este veio a ser entendido como insuficiente para endereçar a questão. Afinal, diferentemente de tantos outros programas “Refis” criados pela União desde 1999, o parcelamento das empresas em recuperação não previa qualquer desconto ou anistia na dívida, mas apenas um prazo pouco maior que parcelamentos ordinários – sete, em vez de cinco anos.

Mas com a recentíssima reforma da lei de recuperações promoveram-se inovações nas normas pertinentes a parcelamentos federais e a recente hipótese de transação. Por meio dos artigos 10-A, 10-B e 10-C inseridos na Lei 10.522, passou-se a prever:

(i) novo parcelamento em até dez anos de dívidas com a Fazenda Nacional, constituídas ou não, inscritas em dívida ativa ou não, de natureza tributária ou não tributária, com a possibilidade de se abater até 30% do saldo devedor com prejuízos fiscais, precatórios ou outros créditos;

(ii) novo parcelamento em até dois anos de dívidas relativas a tributos retidos de terceiros; e

(iii) nova hipótese de transação (acordo) com a PGFN para pagamento parcelado, em até 10 anos, de débitos tributários inscritos em dívida ativa, com possibilidade de descontos de até 70% na dívida.

Uma vez regulamentados a maioria de tais procedimentos, a PGFN assume agora que as empresas possuem um cardápio de opções para regularizar seu passivo tributário. Com base nessa premissa, o órgão tem requerido em juízo que o endereçamento do tema fiscal (pagamento, garantia ou suspensão da exigibilidade) seja condição para o prosseguimento do processo, e já são conhecidas algumas decisões acatando tal posicionamento. Para os casos prévios à nova lei, a procuradoria tem inclusive se valido do art. 5º da nova lei para requerer que até o fim de abril de 2021 as recuperandas justifiquem as iniciativas tomadas para equacionamento do tema.

Assim, notamos uma forte tendência de uma verdadeira mudança de paradigma na área, de modo que, mesmo os créditos tributários permanecendo fora da recuperação, a CND passe a ser entendida como necessária, ou ao menos se passe a exigir a comprovação de haver efetivas tratativas com a Procuradoria que passa, portanto, a deter mais poderes e espaço. As recuperandas passariam então a precisar apresentar um plano de pagamentos paralelo, exclusivo para com o fisco, sob pena de ocorrer a paralisação dos acordos particulares, ou, ainda que algum acordo seja fechado com o fisco, seu inadimplemento significar nova hipótese de conversão em falência.

Direto ao ponto: há significativos avanços na abertura de novas hipóteses de equacionamento de passivos tributários, de modo que, ainda que sejam esperados novos capítulos, como a regulamentação pertinente a passivos de competência estadual e municipal ou mesmo o amadurecimento do tema no Judiciário, fisco e procuradoria tendem a ganhar espaço em comparação com o cenário até hoje vivido. A manutenção dos compromissos assumidos pela recuperanda perante o Fisco fica ainda mais atrelada à sobrevivência do plano.