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A fuga dos prestadores de serviço do ambiente hostil da crise pandêmica

Direto ao ponto: um dos filhotes da tese do século pode representar um alívio para o caixa dos prestadores de serviços, um dos setores mais impactados pela crise sanitária e financeira experimentada na atualidade. Vem se fortalecendo no cenário jurisprudencial a tese que autoriza a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ISS, além da recuperação dos valores recolhidos a maior nos últimos cinco anos.

2021 ainda é um ano que traz muitos desafios para o empresariado brasileiro de diversos setores da economia. Com o país ainda engatinhando na vacinação contra o coronavírus, não é possível prever quando teremos a retomada da economia.

Um dos setores mais afetados por essa atual crise sanitária e econômica foi, sem dúvidas, o de serviços. Nem mesmo os diversos programas governamentais editados para socorro das pessoas jurídicas foram suficientes para conter os efeitos da recessão, caracterizados sobretudo pelas demissões em massa.

Contribuíram para esse cenário as medidas de isolamento, a necessidade de fechamento dos estabelecimentos, a própria cautela da população e das empresas em ter algum tipo de contato ou de aglomeração. O cenário é desafiador. Enquanto o setor industrial tem recobrado suas atividades e indicadores econômico-financeiros de maneira mais robusta, o setor de serviços tem mostrado que sua recuperação é mais difícil e mais lenta porque tais atividades ainda são muito dependentes da presença física das pessoas, tanto de prestadores como de tomadores.

Paralelamente, recentes mudanças na legislação do ISS e o amadurecimento da jurisprudência sobre planejamento fiscal enfraqueceram, de um lado, a guerra fiscal instalada entre municípios que ofereciam incentivos fiscais para atrair empresas e, de outro, os subterfúgios utilizados por alguns prestadores de serviços com o único objetivo de não pagar ou de pagar menos imposto, sem qualquer justificativa empresarial-econômica para suas práticas.

Nesse ambiente hostil, qualquer economia fiscal ou recuperação de créditos tributários pode impactar consideravelmente o caixa dos prestadores de serviços de forma a permitir que essas sociedades façam frente à, pelo menos, parte de suas obrigações.

É nessa linha que se sobre-eleva uma nova tese jurídica: a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ISS. 

De acordo com o artigo 156 da Constituição Federal (CF), os Município poderão instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, assim definidos em Lei Complementar (LC). Visando tal regulamentação, foi editada a LC 116, de acordo com a qual a base de cálculo desse imposto municipal deverá equivaler ao preço do serviço.

Alguns Municípios, então, no exercício de sua competência tributária, referenciaram à receita bruta o preço do serviço, base imponível do ISS. Em sendo receita bruta a base de cálculo do ISS, não se admite que a tal valor seja somado qualquer signo que não represente riqueza, acréscimo ao patrimônio do contribuinte, tal qual a contribuição ao PIS e a COFINS – que é tributo devido em favor de um terceiro, a União Federal e, portanto, não compõe a receita do prestador de serviços.

A tese jurídica em questão tangencia a controvérsia já decidida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em 2017, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, oportunidade na qual foi excluído o ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. A Suprema Corte decidiu que o faturamento, base de cálculo daquelas contribuições sociais, se limita às receitas vindas do exercício das atividades constantes do objeto social da empresa e que integram seu patrimônio, sem valores transitórios, entendidos como pertencentes a terceiros e a estes repassados num momento subsequente.

Alinham-se ambas as teses, devendo, portanto, ser replicado o entendimento já proferido pelo STF, de forma que se garanta aos contribuintes do ISS a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do tributo municipal, posto que não integrantes da receita bruta, não adentrando na esfera patrimonial da empresa.

Vale destacar: PIS e de COFINS não compõem o custo do serviço prestado e, portanto, uma vez arrecadadas do tomador, transitam pelas contas do contribuinte do prestador e, na sequência, são repassados ao Fisco Federal. Não se caracterizando como acréscimo ao patrimônio do contribuinte e, portanto, como receita bruta, não há que dizer base imponível do ISS.

Direto ao ponto: considerando-se o precedente do STF relacionado ao ICMS (para as empresas comerciais), os contribuintes (prestadores de serviços) têm um forte argumento jurídico para a discussão da exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ISS, o que pode gerar competitividade e eficiência aos negócios, além de, futuramente, representar, possivelmente, a efetiva recuperação de créditos dos últimos cinco anos, atualizados pela SELIC.