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Contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias: compensação ou mandado de segurança?

Direto ao Ponto: O que você precisa saber antes de decidir buscar a recuperação de contribuições previdenciárias sobre verbas de natureza indenizatória pela via administrativa ou pela via judicial? A seguir o leitor encontrará as verbas que podem ser alcançadas diretamente pelas compensações administrativas e aquelas que ainda dependem de autorização do Judiciário, sem o que estariam os contribuintes sujeitos às autuações fiscais e suas consequências. Além disso, convidamos o leitor aos breves comentários sobre as razões da Procuradoria continuar em Juízo, com o objetivo de alterar as balizas que já haviam sido fixadas pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) para a definição da (não) incidência das contribuições previdenciárias sobre as rubricas de pagamentos realizados pelos empregadores a seus empregados.

No dia 4 de fevereiro, foi publicado o Despacho nº 40/PGFN-ME aprovando entendimentos no sentido de que as contribuições previdenciárias patronais, do empregado e aquelas destinadas a terceiros (i.e. Sistema “S”) não incidem sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado nos 15 primeiros dias que antecedem o auxílio-doença. Esse despacho tem força vinculante sobre a Receita Federal do Brasil (RFB), o que significa dizer que os Auditores Fiscais não podem constituir créditos tributários relativos ao tema.

Simplificando: contribuintes que busquem recuperar ou que deixem de pagar contribuições previdenciárias sobre os valores pagos aos empregados nos 15 dias anteriores ao início do auxílio-doença não serão autuados.

Isso interessa aos contribuintes na medida em que a recuperação das contribuições previdenciárias pagas nos últimos 5 anos sobre essa parcela da remuneração poderá ser realizada diretamente pela via administrativa, através de Declarações de Compensação (DCOMP), ou seja, sem que seja necessário socorrer-se do Judiciário para ter declarado esse direito.

E estariam os contribuintes autorizados a recuperar outros valores a título de contribuição previdenciária sobre verbas de natureza indenizatória também diretamente pela via administrativa?

A resposta é SIM. Tal como o Despacho 40, outros já haviam sido editados pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Baseados nesses normativos, os contribuintes podem se valer de compensações para reaver valores pagos indevidamente a título de contribuições previdenciárias patronal e a terceiras entidades sobre os montantes de aviso prévio indenizado, auxílio-creche, salário-maternidade, dentre outros.

No entanto, seguem seu curso no Judiciário as disputas envolvendo outras verbas, como as de participação nos lucros e resultados (PLR), incentivo à demissão, multa de 40% sobre o saldo do FGTS, plano de saúde (coparticipação/parcela do empregado), dentre tantas outras de caráter indenizatório.

Os contribuintes defendem a tese de que as contribuições previdenciárias somente poderiam incidir sobre verbas pagas pelos empregadores aos empregados com habitualidade e que com o objetivo de retribuir o seu trabalho. Ou seja, a base de cálculo das contribuições previdenciárias somente poderia ser composta por verbas remuneratórias (retribuição do trabalho), pagas de forma habitual.

Esse foi o entendimento fixado pelo STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957, em sede de recurso repetitivo. Na ocasião, analisou-se a incidência das contribuições previdenciárias sobre o pagamento de salário nos 15 primeiros dias em caso de afastamento por doença ou acidente do empregado, o aviso prévio indenizado e o terço constitucional de férias. O STJ decidiu que essas três verbas não teriam caráter salarial porque não reuniriam os dois requisitos de habitualidade e natureza remuneratória e, portanto, não seriam tributados por tais contribuições.

Se engana, porém, aquele que acreditou que as balizas para definição da incidência das contribuições previdenciárias sobre determinada verba estavam definidas.

A PGFN, para tentar se livrar da necessária observância daqueles dois requisitos postos pelo STJ para a imposição da incidência das contribuições previdenciárias, levou a discussão ao Supremo Tribunal Federal (STF) que, ao julgar o Tema 20 (Recurso Extraordinário nº 565.160), de repercussão geral reconhecida, definiu que “a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”.

Desde então, a PGFN tem procurado fazer prevalecer a teoria da prejudicialidade da natureza retributiva da verba paga ao empregado, ante a observância de seu caráter habitual. Assim, com base na tese fixada pelo STF, argumenta que se uma verba for paga com habitualidade, afastada estaria a discussão sob sua natureza, se indenizatória ou remuneratória, sendo devidas as contribuições previdenciárias.

Certamente essa não é a melhor interpretação que se pode dar ao julgamento do RE 565.160, já que ele não afastou a necessidade da definição individual da natureza das verbas e sua habitualidade, o que deve ser realizado pelos Tribunais inferiores em sintonia com o posicionamento do STJ. É esse direito, essa análise crítica sobre a natureza jurídica de cada uma das verbas pagas a seus empregados (remuneratória ou indenizatória), que os contribuintes interessados devem buscar junto ao Judiciário.

Direto ao ponto: exceto com relação àquelas verbas em que a PGFN já se manifestou de forma expressa quanto à sua concordância com os precedentes fixados pelo STJ e pelo STF, dispensando tanto Procuradores de seu dever de recorrer, quanto os Auditores-Fiscais de constituir créditos tributários, deve o contribuinte continuar a valer-se da via do Judiciário para obter provimento que assegure o seu direito ao não pagamento das contribuições previdenciárias sobre verbas que, ainda que pagas com habitualidade, não tenha natureza remuneratória, ou seja, não retribuam o trabalho, mas, ao contrário, representem mera recomposição do patrimônio, indenização.