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Considerações sobre o tratamento das entidades híbridas e dos instrumentos financeiros híbridos na convenção modelo da ocde[1] [2]

I – Introdução

O escopo deste trabalho é o de apresentar alguns dos problemas relacionados à aplicação da Convenção Modelo da OCDE (“CM OCDE”) – o modelo mais utilizado pelos países para redação de tratados contra a bitributação – para as chamadas “entidades híbridas” e para os “instrumentos financeiros híbridos” no cenário internacional.

O principal aspecto a ser observado com relação às entidades e instrumentos híbridos é se os mesmos estão cobertos ou abarcados na redação vigente da Convenção Modelo da OCDE, ou se há algum problema de interpretação ou qualificação destes que possa vir a causar um obstáculo para que possam estar aptos a invocar a aplicação das disposições dos tratados (“treaty entitlement”).

Especialmente no que tange as entidades híbridas – tais como partnerships, trusts, fundações (foundations) e fundos de investimento – a maior dificuldade baseia-se em classificá-los dentro do escopo da CM OCDE, sobretudo no que se refere ao seu Artigo 3, que estabelece a definição de “pessoas visadas” pela Convenção Modelo, bem como de seus desdobramentos (Artigo 4º, que estabelece os critérios para consideração da residência, entre outros).

Já no que se refere aos instrumentos financeiros híbridos[3], a complexidade gira em torno da adequada qualificação da espécie de renda gerada por tais instrumentos, que poderá ser classificada em diversos artigos da CM OCDE, dos quais destacamos, sobretudo, o Artigo 10 (dividendos), o Artigo 11 (juros) e o Artigo 21 (outros rendimentos)[4].

Desta forma, o objetivo deste estudo é fazer uma breve reflexão sobre a necessidade de alterações na atual redação da Convenção Modelo da OCDE visando alcançar um tratamento mais adequado tanto às entidades híbridas como aos instrumentos híbridos, concluindo se seria possível aplicar tal Modelo exclusivamente em seu presente texto, interpretado à luz dos Comentários à CM OCDE (“Comentários”), sem qualquer auxílio adicional da doutrina especializada e das demais “fontes”[5] do direito tributário internacional.

II – Entidades Híbridas: Análise dos Requisitos Necessários para o Treaty Entitlement

A definição do termo “pessoas” e “residente” utilizada pela CM OCDE é de suma importância para a definição do escopo subjetivo dos tratados internacionais contra a dupla tributação[6], isto é, para se verificar se o tratado pode ser aplicado a tal entidade. Consequentemente, para invocar os benefícios dos tratados redigidos sob a forma da CM OCDE a entidade deve não apenas estar abrangida pelo conceito de “pessoas” utilizada no Artigo 1 (“Pessoas Visadas”) e definido no Artigo 3 (“Definições Gerais”), mas também adequar-se ao conceito de “residente” para fins tributários, mencionado no Artigo 4 (“Residente”), todos da Convenção Modelo.

Contudo, contrário ao que se possa parecer em uma primeira análise, os requisitos para a definição do treaty entitlement de qualquer entidade, isto é, pessoas, conjunto de pessoas ou qualquer sujeito que almeje usufruir dos benefícios de determinado tratado, não se esgotam nestes artigos iniciais.

Ao examinarmos mais a fundo o texto da CM OCDE e seus Comentários podemos eleger, adicionalmente, mais dois requisitos fundamentais para tal elegibilidade: (i) que tal entidade seja considerada o “beneficiário efetivo” dos rendimentos, caso tais rendimentos sejam qualificados como dividendos, juros ou royalties; e (ii) que tais rendimentos possam ser considerados como “pagos” por ou para a entidade híbrida, a depender do foco que dê na relação jurídica bilateral.

Neste sentido, após elucidados os requisitos mínimos[7] para que as entidades híbridas possam ser inseridas no escopo subjetivo dos tratados, passaremos a descrever tais requisitos individualmente.

II.A) Adequação ao Conceito de “Pessoas Visadas” na CM OCDE

O termo “entidade híbrida” pode ser entendido, de forma genérica e simplificada, como qualquer entidade que possa ser tratada, para fins de imposto sobre a renda, como um “flow-through vehicle”, isto é, uma entidade transparente. Normalmente, tais entidades são consideradas transparentes de acordo com a lei interna de um determinado país ou Estado Contratante (por exemplo, do Estado da Residência), e como uma entidade segregada e individualmente personificada, tributariamente, nos termos da legislação fiscal doméstica do outro Estado Contratante, por exemplo, do Estado da Fonte do rendimento.

Ademais, entidades podem ser consideradas como híbridas no sentido de que combinam diversas características distintas de direito privado, usualmente associadas à uma companhia ou sociedade propriamente dita.

Em ambos os sentidos, fato é que a aplicação das disposições dos tratados a entidades híbridas já se mostrou extremamente difícil e tormentosa, uma vez que, a depender da qualificação dada pelo Estado Contratante, resultados irreconciliáveis podem emergir cumulativamente. Ou seja, um Estado pode considerá-la como uma entidade independente para fins tributários – isto é, separada da personalidade de seus sócios – ou como um “flow-through vehicle” – isto é, entidade transparente fiscalmente, sem personalidade tributária individual.

Por tal razão tais entidades originam conflitos de qualificação nos tratados contra a bitributação. Um dos exemplos mais corriqueiros é a partnership, entidade híbrida que pode tanto ser tratada como transparente como não-transparente, dependendo do tratamento da legislação de determinado país. Por muitas vezes, a legislação aplicável para definir se a entidade híbrida é considerada transparente ou não é a legislação comercial, e não a tributária. Isto porque, a legislação tributária, nestes casos, faz alusão à legislação societária e, se sob a ótica comercial a entidade é compreendida como uma entidade individualizada e personificada, o direito tributário daquele país deve tratá-la como tal, apesar de tal equivalência societária para fins fiscais não ser obrigatória, mas apenas uma opção do legislador local.

Para tentar esclarecer tal assunto a OCDE, em 1999, publicou o Partnership Report, visando fornecer uma espécie de guia ou manual de recomendações e estudos para facilitar a aplicação da CM OCDE a tais entidades híbridas, supostamente trazendo soluções para esta problemática.

Segundo VAN RAAD[8], o Partnership Report da OCDE também forneceu algumas importantes recomendações para o aditamento de certos artigos da Convenção Modelo, bem como dos Comentários. A necessidade de se criar um Report (relatório) sobre este tema demonstrou claramente que, à época, a redação da CM OCDE estava longe de satisfatoriamente resolver os problemas decorrentes de conflito de qualificação e interpretação que ocasionam nos tratados contra a bitributação.

Outra forma bastante comum de entidade híbrida utilizada na estruturação de negócios internacionais é o fundo de investimento. Existem várias formas pelas quais os fundos de investimentos podem se organizar sendo que tais formas de associação são relevantes para fins de sujeição destes aos benefícios dos tratados.

Para fazer jus à aplicação das disposições da CM OCDE o fundo de investimento (assim como qualquer entidade híbrida) deverá ser considerado uma “pessoa visada” e um “residente” para fins tributários, de acordo com as definições estabelecidas na Convenção Modelo. Neste sentido, tomando como exemplo o fundo de investimento, tem-se que tal entidade, se organizada, constituída e regida nos termos da lei comercial (societária) do Estado Contratante, será considerada como suscetível de adequação ao conceito de “companhia” estabelecido pelo Artigo 3 (1) (a), da OCDE MC.

Por outro lado, caso tal entidade não preencha os requisitos para ser considerada como uma “companhia” para fins comerciais internos isto não implicará, imediatamente, na impossibilidade de tal entidade ser considerada uma “pessoa visada” para fins da Convenção Modelo. Ainda assim, o fundo de investimento, a partnership, o trust ou a fundação podem ser considerados como “pessoa” se, ainda que eles não sejam constituídos como sociedade, constituam um agrupamento de pessoas (“body corporate”) desde que sujeitos à mesma forma de tributação das pessoas jurídicas no Estado Contratante em que se foram constituídas[9].

Os Comentários à CM OCDE ao Artigo 3 (1), item 2, em sua parte final, também dispõem que as partnerships também serão consideradas “pessoas” porque constituem outros agrupamentos de pessoas (“other bodies of persons”). Neste sentido, entendemos que tal raciocínio também valeria para os fundos de investimentos, por exemplo. O mencionado comentário culmina por incluir na definição do termo “pessoa visada” um indivíduo, uma companhia ou qualquer “outro agrupamento de pessoas,manifestando entendimento expresso de que as partnerships e as fundações (stiftung) estão inclusas em tal definição, desde que estas sejam tributadas como pessoas jurídicas, isto é, sociedades.

A definição de “agrupamento de pessoas(i.e., “body corporate”) pode ser extraída dos Comentários ao Artigo 3 (3) quando, em complementação ao que se considera como “sociedade” por extensão analógica, é dito: “qualquer outra unidade tributável considerada como pessoa jurídica pela legislação fiscal do Estado Contratante em que se encontra constituída”[10].

Não obstante ser possível construir uma definição para as entidades híbridas por meio de interpretação dos Comentários, esta ainda dependerá do regime a elas concedido pela lei interna. Por esta razão, pode-se concluir que se a entidade híbrida é, nos termos da lei doméstica, considerada uma pessoa jurídica ela certamente atenderá ao conceito de “companhia” utilizado no Artigo 3 da CM OCDE e, neste caso, não haverá controvérsia sobre sua sujeição às normas do tratado.

À luz do que dispõem os Comentários, a interpretação do conceito de “pessoas” não deve ser estrita, restrita nem exaustiva, mas sim, em um sentido bastante amplo (“in a very wide sense”), demonstrando que tal definição (tipo, portanto, e não conceito[11]) tem a finalidade de incluir outras entidades que não se amoldem exatamente ao conceito de companhia. Portanto, deve-se aplicar uma interpretação teleológica e ampliativa, conforme sugerem os Comentários, razão pela qual as entidades híbridas estariam englobadas para fins de sujeição e aplicação dos tratados.

Em face da ampla e vaga definição de “agrupamento de pessoas” (“body corporate”) dada pela CM OCDE verifica-se que, mesmo quanto uma entidade “apesar de não constituída” (“althought not incorporated”)[12] pode ser considerada como tal e, assim, ser tratada como uma companhia, desde que receba tal tratamento tributário.

Neste ponto, podemos construir uma conclusão parcial de que, a condição para qualificar qualquer entidade híbrida como uma “pessoa” – de forma ampla, segundo as recomendações da OCDE – dependerá se tal entidade é tratada, no seu país de constituição, como um agrupamento de pessoas (“body corporate”). Contudo, a definição de agrupamento de pessoas não é exaustivamente prevista na Convenção Modelo nem em seus Comentários, cabendo ao Estado de sua constituição esta conceituação.

Ressalte-se que algumas entidades híbridas tais como fundos de investimentos podem ser consideradas uma associação de pessoas (“association of person”), mas não um agrupamento de pessoas (“body of person”). Esta diferença reside na existência ou não de uma personalidade jurídica independente da de seus membros. Assim, a associação de pessoas seria originada por um arranjo contratual multilateral, ao invés de um instrumento de constituição de sociedade (contrato social ou estatuto social).

Quer nos parecer que, enquanto a CM OCDE não tiver seu texto emendado, com a inclusão de dispositivos expressos relativos às entidades híbridas tais como os fundos de investimentos, trusts, fundações e partnerships, ou alterado, de forma a incluir definições que permitam incluir tais entidades híbridas de forma mais expressa, e não tão incerta, continuarão a existir dúvidas na aplicação e conflitos de qualificação de tais entidades.

Por exemplo, a ausência de menção expressa, ainda que nos Comentários, comprova que a Convenção Modelo precisa de alterações substanciais em sua redação. Ademais, os métodos para a resolução dos conflitos de qualificação, ainda que constituam matéria de extrema cautela em face da soberania dos Estados Contratantes, também deve ser aprofundada e desenvolvida na CM OCDE ou em seus Comentários. Note-se que o critério para tais resoluções de conflitos de qualificação apenas foi veiculado expressamente no Partnership Report de 1999, que possui meramente caráter sugestivo e informativo, mas não vinculante.

Por fim, especialmente no que se refere aos fundos de investimentos entendemos que apenas uma interpretação teleológica e ampla dos Comentários ao Artigo 3 (1), que expressamente prevê o conceito de pessoa como “utilizado de forma bastante ampla” combinada com algumas das recomendações feitas no Relatório Geral do Congresso da IFA de 1997 (“General Report on the 1997 IFA Congress”) poderia, atualmente, permitir com que os fundos de investimento estivessem abrangidos no escopo subjetivo da CM OCDE e, portanto, sujeitos ao treaty entitlement.

No caso das partnerships, a interpretação ampla do Artigo 3 (1) seria cumulada com o Relatório de Parnerships de 1999. Já as fundações poderiam ser equiparadas às partnerships, para fins de definição do conceito de pessoa, haja vista os próprios Comentários assim o fazerem, no item 2 ao Comentário a mencionado artigo. Contudo, no que tange às demais entidades híbridas (trusts, por exemplo) não há especificamente estudo da OCDE que as analise individualmente, razão pela qual, restaria apenas a aplicação e qualificação ampla do conceito de “pessoas visadas”.

II. B) Adequação a definição de “residente” para fins tributários

Ademais, não é apenas necessário que a entidade híbrida seja considerada uma “pessoa” para fins da Convenção Modelo para que esta possa invocar os benefícios e disposições dos tratados. Há, ainda, uma condição adicional: tais “pessoas” ou “agrupamento de pessoas” devem ser considerados como residentes, para fins fiscais, em um ou em ambos os Estados Contratantes.

Cabe ressaltar, todavia, que a definição de residente para fins tributários, elencada no Artigo 4 (1) da CM OCDE não dispõe que, quando uma entidade híbrida for considerada como tributável de acordo com a lei interna de um dos Estados Contratantes, ela será necessariamente considerada como residente para fins do tratado. Isto porque antes de ser considerada residente ela precisa adequar-se ao conceito de pessoas visadas no tratado. Assim, o que se extrai da redação de tal artigo é que, se a entidade híbrida for considerada como tributável de forma semelhante a uma sociedade, ela poderá ser incluída na definição de “body corporate” e, portanto, estará apta a ser considerada residente para fins tributários. A interpretação do Artigo 4, destarte, é intrinsecamente ligada a do Artigo 3, implicando quase que em uma interpretação escalonada de tais artigos.

Por sua vez, para que possam ser consideradas como residentes fiscais para fins de aplicação do tratado, estes sujeitos devem estar “sujeitos ao imposto devido ao seu domicílio, à sua residência, ao local de direção ou a qualquer outro critério de natureza similar”[13], nos termos do Artigo 4 da CM OCDE. Neste ponto, chama-se a atenção para o significado da expressão “sujeito a imposto” (“liable to tax[14]), uma vez que surgem dúvidas sobre seu exato significado.

Tal expressão pode ser entendida tanto como tributação potencial (“potential taxation”) como tributação efetiva (“actual taxation”). A primeira definição decorre da chamada interpretação ampla (“wide interpretation”) e implica afirmar que simplesmente a sujeição passiva da pessoa ao imposto objeto do tratado já é suficiente para que tal pessoa possa invocar os benefícios deste tratado não importando se, na prática, houve o efetivo pagamento de tal tributo. De outro lado, de acordo com a interpretação restrita (“narrow interpretation”) tal expressão seria entendida como uma tributação efetiva, isto é, não bastaria apenas a sujeição passiva da entidade ao imposto coberto pelo tratado, mas, de fato, o real desembolso de imposto aos cofres públicos do Estado Contratante (pagamento).

Na doutrina o posicionamento que mais se evidencia é o de que a interpretação do termo “liable to tax” deve ser ampla e, assim, a mera tributação potencial ou latente seria suficiente para a caracterização da pessoa como residente para fins de aplicação do tratado[15]. Assim, as pessoas que são consideradas, por lei interna de um dos Estados Contratantes, como isentas ou imunes ainda assim podem ser consideradas como residentes para fins do tratado, haja vista serem passíveis de tributação[16].

Não obstante tal posicionamento parecer, inicialmente, superar o significado e interpretação literal e técnico da redação do Artigo 4 da CM OCDE, quer nos parecer que esta conclusão devida da própria interpretação teleológica (i.e., de acordo com o propósito e objetivo) da Convenção Modelo.

Este, por sinal, é exatamente o entendimento consignado no Comentário 8.5 ao Artigo 4 (1) da CM OCDE[17]:

“8.5. O parágrafo 1 visa as pessoas ‘sujeitas a imposto’ num Estado Contratante em virtude de diversos critérios. Em muitos Estados, considera-se que uma pessoa está sujeita à obrigação fiscal ilimitada ainda que o Estado Contratante não lhe aplique de fato o imposto. Por exemplo, os fundos de pensões, as instituições de caridade e outras organizações podem ficar isentos de imposto desde que satisfaçam todas as condições previstas na legislação fiscal para efeitos da referida isenção. Ficam, por conseguinte, sujeitos à legislação fiscal de um Estado Contratante. Por outro lado, se não satisfizerem as condições estipuladas, ficam obrigados ao pagamento do imposto. A maior parte dos Estados consideram essas entidades como residentes para efeitos da Convenção (…)”[18].g.n.

Ainda no mesmo sentido, os referidos Comentários supra colacionados quando fornece o exemplo dos “fundos de pensões, as instituições de caridade e outras organizações” culmina por permitir que entidades não sujeitas ao efetivo desembolso do valor do imposto sejam consideradas residentes para fins dos tratados. Isto porque, no caso de tais entidades cumprirem com todas as condições previstas na legislação fiscal para efeitos da isenção concedida pelo Estado Contratante, elas não pagarão imposto sem, contudo, prejuízo de serem submetidas à legislação fiscal do Estado Contratante (caracterizadas, portanto, como sujeitos passivos). Isto demonstra que é a sujeição passiva que define a residência fiscal para fins dos tratados, e não o efetivo pagamento do imposto.

Portanto, em nossa opinião, o termo “liable to tax” deve ser interpretado de forma ampla tendo em vista “o objetivo e propósito da Convenção Modelo”. Neste sentido, entendemos que não é necessário o efetivo pagamento do tributo para que uma pessoa visada no tratado seja considerada residente de acordo com o Artigo 4 da CM OCDE, mas tão somente que esta pessoa seja contribuinte do imposto (“taxpayer”). O foco estaria, portanto, na relação jurídica criada pela norma, e não no fato econômico “desembolso de caixa aos cofres públicos”.

Caso exista norma interna de um Estado Contratante isentando ou tornando tal entidade imune do imposto esta será entendida como medida de política fiscal daquele Estado, sob a ótica doméstica, não influenciando a aplicação das disposições do tratado. Para que a norma isentiva ou imunizante possa influenciar na aplicação dos tratados entendemos que os Estados devem negociar tal disposição e, assim, incluí-la expressamente no texto do tratado, evitando futuras discussões sobre o tema.

Na medida em que adotados tal interpretação ampla culminamos por concordar com PALLESI[19] quando o autor afirma que as entidades transparentes podem ser consideradas como residentes para fins dos tratados e, dessa forma, serem sujeitas ao invocar os benefícios dos tratados. Para o autor, quando uma entidade híbrida é desconsiderada para fins tributários, isto é, é considerada como transparente, tal entidade jamais poderá ser caracterizada como sujeita a tributação (“liable to tax”) de acordo com a interpretação restrita de tal expressão, ocasionando a impossibilidade permanente de a mesma invocar a aplicação dos dispositivos dos tratados, o que não nos parece ser o escopo e propósito da CM OCDE.

Ratificando o entendimento sobre a interpretação ampla do referido termo podemos citar, título de exemplo, o Brasil. Na celebração dos nossos tratados o Brasil não adota a prática de exigir certificado de residência no outro Estado, tampouco exige como condição de aplicação do tratado, a prova de que as pessoas tenham sido tributadas no outro Estado[20]. É a consagração, ainda que de certa forma implícita, de que o Brasil interpreta tal termo de forma ampla, como tributação potencial e não efetiva.

Infelizmente este entendimento sobre o significado do termo “liable to tax” como tributação potencial não está expressamente veiculado na própria CM OCDE, o que torna sua aplicação pacífica e uniforme ainda tormentosa e discutível para as partnerships, os fundos de investimentos, as fundações e os trusts. Isto porque, ainda que tais entidades híbridas sejam consideradas como “pessoas” nos termos do Artigo 3 (1), podem estar dispensadas do pagamento efetivo do imposto em virtude de norma interna.

Esta dificuldade de entendimento uniforme deste conceito reside no fato de que muitos países não consideram os Comentários à CM OCDE[21], como vinculantes, na medida em que são majoritariamente entendidos como soft law[22],, i.e., são meras recomendações[23] técnicas para a interpretação e aplicação dos tratados baseados na CM OCDE. Contudo, não são regras obrigatórias (“forcible rules”) nem vinculantes (“binding rules”) a serem adotadas pelos Estados Contratantes haja vista os Comentários não serem negociados pelas partes no momento da assinatura do tratado[24].

A Introdução aos Comentários à CM OCDE, inclusive, deixa claro que os Comentários não são vinculantes ao consignar que:

muito embora os Comentários não se destinem a ser anexados de uma forma ou de outra às Convenções a serem celebradas pelos países membros, as quais constituem únicos instrumentos jurídicos internacionais de natureza vinculatória, podem, não obstante, revelar-se extremamente úteis na aplicação e interpretação das Convenções e, designadamente, na resolução de eventuais litígios[25].

Neste sentido, é nossa opinião que uma inclusão expressa do entendimento sobre a tributação potencial como o verdadeiro significado do termo “liable to tax” no Artigo 4 da CM OCDE seria um importante ponto de partida para que o escopo e objetivo da Convenção Modelo fossem propriamente atingidos[26]. Atualmente, com a falta de tal menção expressa no corpo da CM OCDE e, pelo fato dos Comentários não serem vinculantes, o problema continuará em voga.

Para PALLESI[27], a única forma pela qual um veículo transparente pode invocar a aplicação dos benefícios do tratado será com a inserção de dispositivo escrito assim dispondo especificamente, seja na Convenção Modelo ou em seus Comentários. Entretanto, não concordamos com o autor no que tange a esta parte final, pois entendemos que a disposição expressa neste sentido deve ser inserta na própria Convenção Modelo, e não em seus Comentários, para que tal problema seja efetivamente resolvido, ao menos inicialmente.

Por fim, a inclusão de tal menção específica na Convenção Modelo fomentaria o uso de tais veículos híbridos na estruturação de investimentos internacionais (“cross boarder investments”), sobretudo por meio das partnerships e fundos de investimentos o que, conseqüentemente, aumentaria as opções para a realização de negócios em novos mercados e com novos ativos no exterior.

II. C) Adequação ao conceito de beneficiário efetivo da renda

Uma vez que, para o treaty entitlement, a entidade que almeje fazer uso dos benefícios do tratado deve ser uma pessoa residente em, pelo menos, um dos Estados Contratantes, faz-se imperioso verificar se, de fato, tal entidade é o verdadeiro beneficiário da renda recebida, ou seja, se esta é seu beneficiário efetivo[28].

Não obstante a exigência da verificação de tal requisito é importante destacar que a cláusula de beneficiário efetivo dos tratados apenas se aplica para a renda ou rendimentos qualificados nos Artigo 10 (dividendos); 11 (juros) e 12 (royalties) da CM OCDE.

De acordo com o Comentário número 9 ao Artigo 11 (2) da CM OCDE, o requisito do beneficiário efetivo fora introduzido no parágrafo 2 do Artigo 11 para esclarecer o significado da expressão pagos a um residente (“paid to a resident”), utilizada no parágrafo 1 de tal artigo.

Apesar de não existir uma definição positiva e expressa do termo “beneficiário efetivo” [29], seja na Convenção Modelo seja em seus Comentários, é possível extrair uma definição negativa deste conceito nos Comentários, na medida em que eles mencionam expressamente algumas figuras que não são consideradas como beneficiário efetivo dos dividendos, juros e royalties.

De acordo com o Comentário número 10 ao Artigo 11 (2) um agente ou um procurador que receba os rendimentos não pode ser considerado como o beneficiário efetivo destes. Todavia, a pessoa que temporária e precariamente receba juros não pode ser considerada a verdadeira titular de tais rendimentos e, destarte, não pode invocar a aplicação das disposições do tratado.

Adicionalmente, temos que o conceito ora em referência deve ser compreendido em sentido amplo, e não sob uma ótica restrita e técnica, assim entendido conforme o contexto e à luz dos propósitos e objetivos da CM OCDE, notadamente evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal. Estas recomendações são extraídas da análise conjunta dos Comentários ao Artigo 11, sobretudo do Comentário número 9 a este.

Outrossim, também é mencionado que as conduit companies[30] (sociedades condutoras) também não podem ser consideradas como beneficiárias efetivas da renda recebida, visto que na maioria dos casos estas sociedades interpostas possuem apenas poderes muito restritos no que se refere à renda recebida (e não poderes plenos). Portanto, não podem ser caracterizadas como proprietárias ou titulares desta renda.

Sobre a questão das sociedades condutoras o Relatório elaborado pelo Comitê de Assuntos Fiscais da OCDE (“Comittee on Fiscal Affairs”) intitulado “Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies” refutou a idéia de uma sociedade condutora estar apta a enquadrar-se como beneficiário efetivo de qualquer de tais rendas. A razão para tal conclusão reside no fato de que, nos casos analisados por tal Comitê, estes tipos de sociedades são meras fiduciárias ou administradoras temporárias atuando em nome das partes verdadeiramente interessadas nos negócios sendo estas últimas, efetivamente, as pessoas aptas a invocar a aplicação dos benefícios do tratado (estas sim os “beneficiários efetivos” de tais rendimentos).

No mais, como definição positiva do termo beneficiário efetivo podemos citar a Explicação Técnica dos EUA ao Artigo 10 (2) (US Technical Explanation) de 1996 que definiu-o como “qualquer pessoa residente em um Estado Contratante a qual aquele Estado atribuísse o dividendo para fins de sua tributação”[31].

Para nós, na medida em que tal termo fora introduzido na CM OCDE em 1977 com o claro escopo de combater o fenômeno do treaty shopping – isto é, a utilização indevida dos benefícios dos tratados por pessoas para as quais tais benefícios não estariam disponíveis diretamente[32] – não nos parece que, em face da atual redação da Convenção Modelo, haja a proibição para que as entidades híbridas sejam consideradas como o beneficiário efetivo dos rendimentos decorrentes de seus Artigos 10, 11 e 12.

O único requisito para a adequação das entidades híbridas a tal conceito seria o mesmo aplicável a quaisquer outras pessoas que visam invocar a aplicação dos benefícios do tratado: não podem ser meras sociedades condutoras, agentes, procuradores ou fiduciários de tais rendas. Fora isto, não vislumbramos qualquer óbice a estas entidades estarem aptas ao treaty entitlement.

Caso a entidade considerada transparente que esteja recebendo dividendos, juros ou royalties seja a “verdadeira proprietária ou titular” destes rendimentos, isto é, a pessoa que possui poderes suficientes para decidir, sem a influência de terceiros nem em nome de outras partes, o que deseja fazer jurídica e economicamente com tal renda recebida entendemos que não seria sequer válido recusar a aplicação dos benefícios dos tratados a tais entidades híbridas. Isto porque, neste caso, não haveria qualquer utilização abusiva ou não-desejada das disposições dos tratados (“unintended treaty benefits”) a tais entes.

Por conseguinte, é relevante mencionar que o aspecto formal da pessoa ou da entidade a qual se pretende fazer o teste da cláusula de beneficiário efetivo, ou seja, se híbrida, transparente ou flow-through, pouco importa para a verificação deste requisito. A principal questão para a adequação do conceito de beneficiário efetivo dos rendimentos reside na substância da pessoa ou entidade.

Em outras palavras, o que é relevante é saber se a entidade é uma mera sociedade condutora, interposta pessoa ou agente fiduciário, procurador ou agente no que diz respeito a tal rendimento, utilizada com o único fito de invocar os benefícios do tratado ao qual, originariamente, esta não faria jus diretamente. Neste tocante, a constatação deste terceiro requisito deverá ser feita mediante uma interpretação de acordo com cada caso concreto, visando evitar o treaty shopping e o treaty abuse[33], razão pela qual é extremamente difícil estabelecer uma regra geral para a definição do que se entende por beneficiário efetivo da renda.

II.D) Definição dos termos “pagos a”, “pagos por” e “pagamento” da renda

O quarto requisito que julgamos necessário para a análise da possibilidade das entidades híbridas poderem invocar os benefícios dos tratados diz respeito também às rendas derivadas dos Artigos 10, 11 e 12 da CM OCDE. Na realidade, tal requisito deriva do requisito da verificação do beneficiário efetivo de tais rendimentos. Isto porque quando uma pessoa recebe dividendos, juros ou royalties ela deve ser não só caracterizada como o beneficiário efetivo desta renda como, também, esta renda deve ser considerada como “paga” a ou por tal entidade, para fins da aplicação das disposições do tratado.

Tal termo é utilizado de diferentes formas na CM OCDE. O Artigo 10 (1) que utiliza a expressão “dividendos pagos por uma sociedade residente (…)”; o Artigo 11 (1) utiliza a redação da seguinte forma: “juros provenientes de um Estado Contratante e pagos a um residente do outro Estado Contratante (…)”; e o Artigo 12 (2) traz que “o termo ‘royalties’, usado no presente Artigo, significa as retribuições de qualquer natureza pagas pelo uso ou pela concessão do uso (…)”[34].

Por seu turno, o escopo de tais dispositivos poderá sofrer variações decorrentes de eventuais inconsistências entre a interpretação do termo “pago” e as correspondentes definições de dividendos, juros e royalties, individualmente[35]. Em virtude disso, a definição deste vocábulo culmina por assumir crucial importância para fins de treaty entitlement das entidades híbridas.

Segundo sustenta VAN RAAD[36] o termo “pago” usado na CM OCDE possui um significado bastante amplo e se refere ao cumprimento da obrigação de colocar fundos a disposição do acionista ou sócio da maneira prevista no contrato ou em virtude de costume. Para nós, o termo “pago” pode ser entendido, de forma simplificada, como a transferência de renda de uma pessoa residente em um Estado Contratante para outra, residente em pelo menos um dos Estados Contratante do tratado sob aplicação.

Assim como ocorre com o conceito de beneficiário efetivo, o significado do termo “pago” não se encontra veiculado na CM OCDE. Desta feita, de acordo com o Artigo 3 (2), quando um termo não está definido no texto da Convenção Modelo deverá ser feito o reenvio à legislação interna do Estado Contratante que estiver aplicando a norma do tratado. Segundo PALLESI[37], para se evitar eventuais conflitos de qualificação[38] que, por força de outra solução interpretativa, poderiam levar à dupla tributação da renda, a adoção do princípio afirmado no Relatório das Partnerships – de que um rendimento é considerado “pago” a um residente de um Estado Contratante quando o último exercita seu poder de tributação sobre tal rendimento – seria recomendável, neste caso.

Desta forma, no que tange à definição do termo “pago” para referir-se aos rendimentos disponibilizados por e para uma entidade híbrida entendemos que, uma das opções possíveis para a solução de controvérsias sobre o tema poderia ser a utilização do significado trazido pelo Relatório das Partnerships. Nesta ótica, o Estado da Fonte deverá acatar a definição do Estado da Residência nos casos de conflitos de qualificação referentes à tributação da partnership sendo que tal regra poderia ser estendida para as demais entidades híbridas, em nossa opinião.

Porém, é relevante salientar que este tema de qualificação está longe de uma solução unânime. Diversos autores de renome[39] divergem sobre a regra que estabelece a obrigação do Estado da Fonte de aceitar a qualificação feita pelo Estado da Residência e, honestamente, a racionalidade de tal argumento pode ser aplicada em sentido contrário. Neste caso, seria o Estado da Residência compelido a aceitar a qualificação feita pelo Estado da Fonte no momento em que o rendimento for “pago por” uma entidade híbrida. Por esta razão, dentre outras, este tema continua sendo extremamente discutido na doutrina e, até agora, longe de um entendimento pacífico.

Como resultado disto, entendemos que a OCDE deverá, inegavelmente, dedicar novos esforços para tratar do tema das entidades híbridas em geral, especificamente para melhor definir os elementos e conceitos afetos a cada um dos requisitos eleitos para qualificá-las como aptas a invocar os benefícios dos tratados. Conforme buscamos demonstrar, a forma pela qual tais requisitos estão regulados na CM OCDE, e até em seus Comentários, está longe de fornecer uma definição satisfatória e segura aos aplicadores das normas, bem como aos contribuintes.

Para alcançar tal fim acreditamos que as modificações devem ser efetuadas na própria Convenção Modelo, com algumas inclusões e alterações em artigos mais problemáticos, notadamente os aqui analisados superficialmente, e não somente a alteração nos Comentários per se, haja vista seu caráter meramente sugestivo e não-vinculante na aplicação dos tratados.

III. Instrumentos híbridos: qualificação da renda por eles gerada na CM OCDE

É indiscutível que os instrumentos financeiros utilizados no mercado global estão, gradativamente, tornando-se mais complexos a cada dia. Por este motivo, também vêm aumentando os problemas relacionados à qualificação da renda[40] gerada por estes instrumentos. Em geral, os rendimentos deles originados podem ser classificados como dividendos, isto é, rendimentos decorrentes de investimentos por meio de capital (“equity”), regulado no Artigo 10 da CM OCDE, ou como juros, isto é, rendimentos decorrentes de investimento por meio de dívida (“debt”), conforme dispõe o Artigo 11 da referida Convenção Modelo.

Todavia, os rendimentos decorrentes dos instrumentos financeiros mais recentes não se adéquam exclusivamente ao conceito de dividendo ou juros, na medida em que eles consistem em instrumentos híbridos ou produtos financeiros mistos e, assim, combinam características de investimentos via dívida com algumas feições de investimentos via capital.

Ademais, a qualificação[41] dos rendimentos derivados tais instrumentos financeiros híbridos sofre um problema adicional, notadamente no que se refere à classificação da remuneração distribuída por fundos de investimentos aos seus quotistas. Isto porque esta distribuição pode sofrer uma transformação da natureza jurídica da renda, quando o tipo de rendimento recebido pelo quotista ou investidor é re-classificado quando de seu pagamento, por exemplo, de juros para dividendos ou de ganhos de capital para dividendos. O mesmo se aplica aos rendimentos distribuídos por outras entidades híbridas, além dos fundos de investimento.

Um exemplo clássico diz respeito a consideração de um fundo de investimento como uma entidade transparente para fins fiscais em determinado Estado Contratante. Se tal fundo recebe um ganho de capital decorrente da venda de determinado ativo e o fundo de investimento é considerado como transparente, os investidores (quotistas do fundo) serão tributados como se estivessem recebendo ganhos de capital diretamente, haja vista tal rendimento ter fluído diretamente aos quotistas. Neste caso pode não haver tributação na fonte, nos termos do Artigo 13 (5), por exemplo. Por outro lado, se o fundo de investimento for considerado como uma sociedade tal renda decorrente da alienação do ativo será considerada como distribuída pelo fundo aos seus quotistas e, portanto, tributada na fonte.

Este simples exemplo demonstra a extrema relevância de se verificar a classificação da natureza jurídica da renda originada não só dos instrumentos híbridos como também das entidades híbridas comprovando que, quando estamos diante de cenários em que tanto os instrumentos como as entidades são híbridos, a complexidade pode aumentar consideravelmente. No exemplo acima, se os ganhos de capital fossem considerados como dividendos, poderia haver nova tributação na fonte, no momento em que tal renda fosse repassada ao fundo, por exemplo.

A tarefa de determinar qual a natureza jurídica prevalece em cada caso não é, contudo, simples. A grande variedade de instrumentos financeiros atualmente existentes, desde que simples ações e empréstimos típicos, até direitos de jouissance, debêntures conversíveis em ações e empréstimos com participação nos lucros, torna difícil definir qual artigo da CM OCDE se aplicará em cada caso, sobretudo quando tais instrumentos são parcialmente combinados em um novo instrumento atípico.

Usualmente a classificação da distribuição da renda dependia significantemente da natureza jurídica da entidade que originava tais rendimentos[42]. Entretanto, quando se tem uma entidade híbrida distribuindo rendimentos originados de instrumentos híbridos o tema pode ficar ainda mais complexo sob a ótica internacional, na medida em que envolve a pluralidade de jurisdições e legislações internas, tanto do sujeito como do objeto da relação jurídica.

No que concerne o aspecto fiscal, a classificação da renda originada por um instrumento como decorrente de investimento via capital ou via dívida é de suma importância sob duas perspectivas. A primeira relaciona-se com a entidade que está realizando os pagamentos ou distribuições, pois deve-se saber se tais pagamentos são dedutíveis ou não para fins tributários. Isto porque se tais pagamentos forem considerados como juros, normalmente são dedutíveis para a entidade que os efetua e, portanto, esta poderá reduzir a base de cálculo do imposto a ser pago.

Já a segunda relaciona-se com a ótica do investidor, na medida em que esta classificação determinará se os rendimentos recebidos serão tributados no Estado de Residência ou, se ao contrário, estarão isentos. Isto poderá ocorrer porque, a depender da legislação interna de determinado Estado Contratante, ou nos termos do tratado, os dividendos podem estar livres de tributação no Estado da Residência, isto é, serão tributados exclusivamente no Estado da Fonte. Contudo, no que se refere aos juros, geralmente tais rendimentos são tributados cumulativamente no Estado da Fonte e no Estado da Residência.

Desta forma, os instrumentos financeiros customizados (“tailor-made finance instruments”) podem levar tanto a uma dupla não-tributação da renda como a sua dupla tributação. O primeiro caso ocorre quando, por exemplo, o pagamento feito pela entidade é qualificado pelo Estado da Fonte como juros e, nos termos do tratado, exclusivamente tributado no Estado da Residência. No entanto, o Estado da Residência por entender que tais rendimentos têm a natureza jurídica de dividendos aplica-lhes a isenção interna existente para estes.

No segundo caso, isto é, da dupla tributação da renda, o Estado da Fonte os considera dividendos e os tributa na fonte à determinada alíquota, ao passo que o Estado da Residência, que possui isenção interna apenas para dividendos, entende que tais rendimentos são caracterizados como juros e, portanto, tributa-os novamente. Assim, o Estado da Residência pode negar a compensação do crédito do imposto retido no Estado da Fonte ao alegar que, nos termos específicos daquele tratado, os juros não poderiam ser tributados no Estado da Fonte.

Outra vantagem bastante usual decorrente da divergência da qualificação da renda dos instrumentos financeiros híbridos ocorre quando o Estado da Fonte caracteriza tais rendimentos como juros. Neste sentido, o Estado da Fonte permite a dedução do valor pago à entidade que realiza tais pagamentos, ao passo que o Estado da Residência os isenta da tributação, desonerando o investidor. Neste caso, contudo, estamos diante de vantagens fiscais para dois entes distintos (fonte pagadora e investidor), mas que, economicamente, é extremamente importante para a estruturação de investimentos estrangeiros de um grupo econômico.

Portanto, na medida em que tal assunto é, inegavelmente, de suma relevância no contexto dos mercados globais, resta a dúvida se, sob a ótica tributária internacional, há critérios suficientes na CM OCDE para qualificar os rendimentos (“yield”) originados de tais instrumentos financeiros híbridos como decorrentes de investimentos por meio de capital (dividendos) ou por meio de dívida (juros).

III.A) A classificação do investimento em capital ou em dívida (“debt/equity approach”)

Em primeiro lugar, para que seja possível responder à pergunta supra é importante tomar como premissa o seguinte: os rendimentos derivados dos instrumentos híbridos são, na maioria dos casos, qualificados como dividendos ou como juros. Logo, a análise ora realizada ficará adstrita, essencialmente, ao Artigo 10 e 11 da CM OCDE.

Não obstante é importante salientar que o Artigo 21 da CM OCDE, que trata dos “outros rendimentos” também será analisado, na medida em que ganha importância para a aplicação subsidiária, nos termos da CM OCDE. Já o Artigo 13, que trata dos ganhos de capital, não será aqui analisado, pois, conforme já consignamos anteriormente, a grande maioria dos conflitos de qualificação dos rendimentos originados pelos instrumentos financeiros híbridos relacionar-se-á com a definição de debt ou equity, ou sujeita ao Artigo 21 da CM OCDE.

Assim, passaremos a expor os critérios mais recomendados para a qualificação da renda nos termos da CM OCDE, quando originada dos instrumentos híbridos em comento.

III.B) Classificação dos rendimentos derivados de instrumentos híbridos como investimentos via capital (Artigo 10 da CM OCDE)

A classificação dos rendimentos originados por instrumentos financeiros híbridos como decorrentes de investimento por meio de capital (“equity”) está sujeita à aplicação do Artigo 10 da CM OCDE, na medida em que tal rendimento possui a natureza jurídica de dividendo.

Neste ponto imperioso analisar o Artigo 10 (3) da mencionada Convenção Modelo, que traz a definição do que se entende por “dividendo”[43]:

3. O termo ‘dividendos’, usado no presente Artigo, significa os rendimentos provenientes de ações, ações ou bônus de fruição, partes de minas, partes de fundador ou outros direitos, com exceção dos créditos, que permitam participar nos lucros, assim como os rendimentos derivados de outros direitos de sociedade sujeitos ao mesmo regime fiscal que os rendimentos de ações pela legislação do Estado de que é residente a sociedade que os distribui.[44]

Como se pode observar da mera leitura do parágrafo 3 do Artigo 10 supra reproduzido há menção expressa, em sua parte final, para a aplicação da legislação interna do Estado da Fonte. Desta forma, constata-se que o mencionado diploma utiliza a lei doméstica como parte integrante da interpretação dos tratados que seguem o modelo da OCDE, em relação à definição de dividendos.

A partir da redação do Artigo 10 (3) pode-se concluir que apenas os rendimentos derivados de outros direitos de sociedade (income from other corporate rights) estão sujeito à interpretação e aplicação da lei interna do Estado da Fonte. Por sua vez, essa aplicação à lei interna somente dize respeito ao regime fiscal a ser aplicado (que, no caso, é aquele aplicável às ações),mas não para fins de determinação do significado do termo “corporate rights” (direito de sociedade) utilizado na CM OCDE. Neste sentido, este termo não deve ser interpretado de acordo com a legislação interna do Estado da Fonte.

A partir deste entendimento, todos os demais exemplos referidos no Artigo 10 (3) devem ser, necessariamente, “corporate rights”, para fins do Artigo 10 (2). Assim, para os autores que defendem tal posição[45] o rendimento derivado dos instrumentos híbridos somente será qualificado como dividendo se este instrumento se adequar ao conceito de “corporate right” da CM OCDE.

Para se definir o significado da expressão “corporate rights” parte da doutrina[46] sustenta que, para um investimento se qualificar como feito por meio de capital e, portanto, gerar rendimentos através de dividendos, o investidor deve assumir o eventual risco de perda do investimento (“risco do negócio”), de forma semelhante ao risco assumido por um acionista em uma sociedade. Ademais, também se entende que um direito de participação nos lucros é uma característica essencial para tal classificação como investimento em capital. Todavia, como todo investimento visa, direta ou indiretamente, a obtenção de lucros, este requisito sozinho não é suficiente para caracterizar os rendimentos dele decorrentes como geradores de dividendos.

Além disso, o mesmo autor[47] também sustenta que deve existir um direito de participação no processo de liquidação da companhia, isto é, deve haver subordinação do pagamento do investidor em face das demais dívidas de outros credores, para que seja caracterizado um investimento em capital.

Entretanto, tais critérios são apontados somente pela doutrina, mas não estão presentes na redação do Artigo 10 da CM OCDE. Ademais, em virtude do amplo escopo possível de combinação das características dos instrumentos financeiros híbridos mais modernos – tais como conversão de direitos, pagamentos periódicos a taxas fixas, valores mínimos de remuneração etc. – a eleição de tais critérios para a definição da natureza jurídica do investimento e, destarte, da remuneração dele decorrente fica prejudicada, sendo difícil de ser verificada individualmente em cada caso.

Ainda assim, concordamos que a participação no risco do negócio bem como no processo de liquidação da companhia podem ser considerados como critérios válidos para tal verificação, ainda que não resolvam todas as controvérsias inerentes a tal tema. Demais critérios, como por exemplo, a participação nos lucros e a extensão dos direitos de controle, já se mostraram insuficientes, não sendo de grande utilidade para o deslinde da questão[48].

III.C) Classificação dos rendimentos derivados de instrumentos híbridos como investimentos via dívida (Artigo 11 da CM OCDE)

Após analisado o artigo específico da CM OCDE que trata dos dividendos torna-se imprescindível a análise, para fins comparativos, do Artigo 11 (3) do mesmo modelo, que trata da definição do termo “juros”, a seguir transcrito:

3. O termo ‘juros’, usado no presente Artigo, significa os rendimentos de créditos de qualquer natureza com ou sem garantia hipotecária e com direito ou não a participar dos lucros do devedor, e, nomeadamente, os rendimentos de dívida pública e de obrigações de empréstimos, incluindo prêmios atinentes a esses títulos. Para efeitos do presente Artigo, não se consideram juros as penalizações por pagamento em atraso[49].

Como se evidencia de tal dispositivo, ao contrário do que ocorre com o Artigo 10 (3), este Artigo 11 (3) não contém qualquer referência à legislação interna do Estado Contratante. O motivo para ausência de menção à lei doméstica para a definição do conceito de juros, como ocorre com os dividendos, se baseia no fato de que tal definição de juros é final e única, não necessitando de qualquer complementação pela lei do Estado Contratante.

Assim, o termo “juros” veiculado na CM OCDE é um termo independente e exclusivamente definido no tratado (definição exaustiva), sendo vedada a remissão subsidiária à lei doméstica para a construção de seu significado no tratado.

Segundo dispõe o Comentário 21 ao Artigo 11 da CM OCDE isto se justifica porque “a definição abrange praticamente todos os tipos de rendimentos considerados como juros pelas diferentes legislações internas; a fórmula usada oferece uma maior segurança jurídica e coloca as convenções ao abrigo de alterações posteriormente introduzidas numa determinada legislação interna; e na Convenção Modelo há que se evitar, sempre que possível, as remissões à legislação doméstica”[50].

Assim, a definição que se extrai da análise do Artigo 11 (3), segundo a doutrina[51], é de que os juros geralmente são caracterizados como um rendimento derivado da colocação do capital à disposição do devedor (“making capital available”).

A partir das definições dos Artigos 10 (3) e 11 (3) da CM OCDE, combinadas com as recomendações doutrinárias, o problema que surge com os instrumentos híbridos é que eles combinam exatamente as características listadas para cada um desses rendimentos.

Portanto, mesmo adotando a definição do Artigo 10, a remuneração por meio de dividendos não deixa de ser decorrente da disponibilização de capital a uma pessoa. Da  mesma forma, existem empréstimos que dão direito ao credor de participar nos lucros do devedor, como forma de remuneração pelo capital posto à sua disposição[52], não obstante estes últimos estarem expressamente inseridos no Artigo 11 (3). Remanesce, de qualquer a forma, a dúvida sobre a natureza jurídica destes rendimentos quando se analisam individualmente tais critérios para sua distinção.

Neste ponto convém mencionar o Comentário 19 ao Artigo 11 que, implicitamente, reconhece que qualquer tipo de rendimento somente pode ser qualificado em uma das regras distributivas da CM OCDE, ou seja, em um artigo específico, implicando em exclusão mútua. Tal interpretação da doutrina[53] advém da seguinte menção: “entende-se que a expressão ‘juros’ usada no Artigo 11 não compreende os elementos do rendimento a que se aplica o Artigo 10”.

Por este raciocínio temos que os rendimentos decorrentes de “corporate rights” e aqueles decorrentes de “debt claims”, de acordo com os Comentários à CM OCDE, excluem-se mutuamente, não cabendo aplicação combinada ou parcial. É dizer que ou estamos diante de juros ou de dividendos, mas nunca de ambos.

De acordo com SIX[54], os especialistas entendem que os instrumentos híbridos que forneçam um direito de participação nos lucros bem como o direito de participar no processo de liquidação da companhia receptora do investimento não se qualificariam como rendimentos relacionados a empréstimo (“debt claims”) nos termos do Artigo 11 (3) da CM OCDE. Para o autor, melhor seria sua classificação como rendimento decorrente de direito de sociedade (“corporate rights”), de acordo com o Artigo 10 (3) da CM OCDE e, portanto, qualificado como dividendos e não juros. Neste ponto, concordamos integralmente com o autor.

Por outro lado, os rendimentos decorrentes de instrumentos financeiros que impliquem na participação do risco empresarial somente por meio de um direito de participar nos lucros da sociedade, isto é, se o pagamento de juros decorrente de um empréstimo dependa da existência de lucro para ser efetuado, tal rendimento não terá as características de dividendos mas, sim, de verdadeiros juros[55].

Como se pode observar das exposições acima feitas este tema é um dos mais tormentosos atualmente no âmbito fiscal internacional, sendo extremamente complexo aplicar os critérios ora elencados nos casos práticos, o que dificulta consideravelmente a solução dessas controvérsias na classificação dos rendimentos decorrentes dos instrumentos híbridos.

Em virtude da dificuldade em se aplicar o Artigo 10 ou 11 nos casos práticos, surgiu o questionamento sobre a eventual possibilidade de aplicação de um terceiro Artigo da CM OCDE para solucionar tal impasse, notadamente o Artigo 21, a seguir analisado.

III.D) Classificação subsidiária dos rendimentos derivados de instrumentos híbridos como “outros rendimentos” (Artigo 21 da CM OCDE)

O Artigo 21 da CM OCDE contém uma regra geral aplicável aos tipos de rendimentos não previstos nos artigos anteriormente mencionados na Convenção Modelo. De acordo com os Comentários, os rendimentos classificados no Artigo 21, intitulados “outros rendimentos”, dizem respeito a espécies de rendimentos não expressamente previstos na Convenção Modelo, bem como rendimentos provenientes de fontes outras.

Vejamos tal redação do Artigo 21 (1):

1. os elementos do rendimento de um residente de um Estado Contratante e de onde quer que provenham, não tratados nos Artigos anteriores da presente Convenção, só podem ser tributados nesse Estado[56].

Pela interpretação dos Comentários a tal artigo conclui-se que, se um rendimento é tratado em algum dos outros Artigos da CM OCDE, não haverá espaço para seu enquadramento no Artigo 21.

No mesmo sentido, se o rendimento é tratado por mais de um Artigo da Convenção Modelo, também não se deve aplicar o Artigo 21, uma vez que o conflito de qualificação não deve ser resolvido por meio da aplicação do Artigo 21, como se este fosse uma “alternativa geral” para os casos em que exista dúvida sobre a devida qualificação de um rendimento. Se assim fosse, qualquer dúvida surgida da interpretação e qualificação de um item da renda de um não-residente seria infalivelmente resolvida por meio da caracterização de tal renda nos termos do Artigo 21, invertendo justamente seu objetivo que é de aplicação subsidiária (exceção), e não de aplicação geral (regra).

Ao interpretarmos de forma estrita a redação do Comentário 1 ao Artigo 21, chegamos inexoravelmente à conclusão de que o artigo afeto à “outros rendimentos” é, exclusivamente, aplicável em dois casos: (i) à rendimentos não expressamente regulados nos Artigos prévios da CM OCDE; ou (ii) à rendimentos de fontes não expressamente mencionadas (terceiros Estados).

Como os rendimentos decorrentes dos instrumentos financeiros híbridos não se amoldam a nenhum dos dois casos citados partilhamos do entendimento de que, em face da atual redação da CM OCDE e de seus Comentários, tais rendimentos não podem ser qualificados no Artigo 21, independentemente de não estar clara a sua classificação no Artigo 10 ou 11.

No entanto, contrariando nossa interpretação sobre este tema, a Receita Federal Inglesa considerou, segundo informa BAKER[57], que o pagamento de juros decorrentes de swaps bem como de rendimentos dos demais “novos” instrumentos financeiros se enquadram na classificação do Artigo 21.

Discordamos completamente de tal entendimento. Primeiro, porque tal aplicação só seria possível se assim fosse expressamente previsto no tratado negociado entre as partes. Ou seja, se não há dispositivo específico prevendo que, em caso de dúvida na qualificação de um item de rendimento decorrente de instrumentos financeiros híbridos como sujeito ao Artigo 10 ou 11 aplicar-se-á, para fins de solucionar o conflito de qualificação, o Artigo 21, não se pode chegar a tal conclusão por meio da leitura da atual redação da CM OCDE e seus Comentários.

Em favor de nosso entendimento trazemos as lições de VOGEL[58] que já advertira sobre o escopo de aplicação esporádico do Artigo 21, como verdadeira exceção. De acordo com o renomado professor, a utilização do termo “não tratados nos Artigos anteriores” (“not dealt with in the foregoing Articles”) deve ser entendido como “não tratados de forma alguma nos Artigos anteriores” (“not unmistakably dealt with”) e, portanto, não deve ser utilizado para remover dificuldades de interpretação nem, tampouco, decidir sobre controvérsias em favor do Estado da Residência[59].

Por fim, basta relembrar que os tipos de rendimentos aos quais o Artigo 21 é aplicado são aqueles considerados como não usuais e/ou demasiadamente específicos, como por exemplo, aqueles decorrentes de prêmios, loterias, heranças, jogos de azar, pensões por invalidez e pagamentos decorrentes da seguridade social[60]. Destarte, não fazem parte de tal rol os rendimentos decorrentes dos instrumentos financeiros híbridos, que devem ser enquadrados no Artigo 10 ou 11 da CM OCDE, na grande maioria dos casos.

IV. Conclusão

A interpretação e a aplicação dos tratados internacionais para evitar a bitributação não é das tarefas mais fáceis. O direito tributário internacional torna-se cada vez mais complexo na medida em que a interação e a mútua influência das legislações domésticas de cada país aumenta. Isto tem favorecido, de um lado, o enriquecimento das discussões sobre estes temas, contribuindo par um maior acesso ao direito comparado. Contudo, por outro lado, tal fato também tem tornado a uniformização de entendimentos sobre o assunto cada vez mais distante, em praticamente todas as questões tributárias internacionais.

Nos últimos anos verificou-se um aumento considerável das estruturas de investimento internacionais por meio de entidades híbridas, bem como um crescente uso de instrumentos híbridos para remunerar as operações financeiras internacionais. Em conseqüência dessa evolução de tais “híbridos”, os investidores – titulares dos rendimentos deles decorrentes – desejam ter direito de fazer uso dos benefícios dos tratados, de forma segura, para que possam competir de forma adequada no mercado internacional.

No que tange especificamente as entidades híbridas, tais como as partnerships, fundos de investimento, trusts e fundações, a possibilidade destas estarem aptas a invocar os benefícios dos tratados se relaciona diretamente com diversos conceitos veiculados na CM OCDE. Dentre eles, salientamos quatro requisitos fundamentais: (i) a adequação ao conceito de pessoas (Artigo 3); (ii) caracterização de residente para fins fiscais (Artigo 4); (iii) a adequação ao conceito de beneficiário efetivo das rendas dos Artigos 10, 11 e 12; e (iv) a caracterização do termo “pago a” e “pago por” determinada entidade, também relacionados a tais Artigos 10, 11 e 12.

Em relação aos instrumentos híbridos, a qualificação dos rendimentos por eles gerados passa pela sua interpretação como dividendos, decorrentes de investimentos feitos por meio de capital, ou como juros, decorrentes de investimentos feitos por dívida. No primeiro caso, temos a aplicação do Artigo 10, ao passo que no segundo aplica-se o Artigo 11. Finalmente, a aplicação do Artigo 21 para esses casos é por nós rejeitada, salvo se expressamente prevista e negociada entre os Estados Contratantes.

Por fim, estamos certo de que uma conclusão sobre o tratamento das entidades híbridas e dos instrumentos híbridos pode ser alcançada, após uma análise detida do tema: a atual redação da CM OCDE, bem como de seus Comentários, não consegue resolver, de forma satisfatória, nenhuma das duas questões. Há, para nós, falta de dispositivos expressos na CM OCDE regulando estes temas. Dito isso, entendemos que a alteração exclusivamente nos Comentários não seria suficiente para sanar tais dúvidas e controvérsias, devendo haver alteração na própria redação da Convenção Modelo.

Deve-se apontar, contudo, que a OCDE tem desenvolvido, nos últimos anos, diversos estudos sobre estes temas, o que sem dúvida mostra-se louvável. Ademais, em virtude de suas complexidades não podemos esperar uma solução simples, mas apenas uma maior evolução técnica e prática na discussão ora em referência, visando facilitar cada vez mais o entendimento aplicável cada uma das questões relacionadas a ambos os temas.

Publicado originalmente na Revista de Direito Tributário Internacional ed.São Paulo: Quartier Latin, 2009, v.12, p. 135-156.


[1] Este artigo é uma versão modificada e traduzida de um artigo originariamente escrito em inglês e premiado com o 1º TTN Tax Prize – Scholarship Award de 2008, em Mônaco, pelo Transnational Taxation Network.

[2] O presente artigo não teve por objetivo esgotar o tema nem propor soluções para a problemática abordada, mas tão somente expor a questão através de breves considerações de cunho opinativo.

[3] Importante ressaltar que é recorrente a utilização das expressões “hybrid financial instruments” e “hybrid instruments” como sinônimas para se referir ao mesmo significado. O International Accounting Standards (IAS) geralmente adota o termo “hybrid instruments” simplesmente para se referir a tais instrumentos.

[4] Existe discussão na doutrina sobre a possibilidade de inclusão de tal renda ou rendimentos no Artigo 13 da CM OCDE, que diz respeito aos Ganhos de Capital. Contudo, preferimos nos limitar aos 3 artigos que mais se relacionam, em nossa opinião, com tal temática haja vista entendermos que o Artigo 13 teria aplicação mais restrita e menos tormentosa, em regra, do que os demais artigos por nós abordados. Para um estudo sobre a qualificação da renda ou dos rendimentos dos instrumentos financeiros híbridos como Ganho de Capital e, portanto, sujeitos ao Artigo 13 vide LAUKKANEN, Antti. Taxation of Investment Derivatives. IBFD, Doctoral Series Vol. 13, Amsterdam: 2007, p. 237 e ss.

[5] O termo “fontes” ora utilizado possui significado não-técnico, devendo ser compreendido em seu sentido lato, em nada se relacionando com a questão dos focos ejetores de normas ou veículos introdutores destas.

[6] A expressão “tratados”, “acordos” e “convenção”, bem como o complemento “contra a dupla tributação” e “para evitar a bitributação” são utilizadas no presente trabalho como equivalentes, restando claro que o que se procura analisar especificamente neste estudo não se relaciona com a terminologia mais adequada para tais vocábulos e expressões. Para uma análise deste tema, sugerimos a leitura de ROTHMANN, Gerd W. Interpretação e Aplicação dos Acordos Internacionais contra a Bitributação. 1978. Tese (Doutorado). Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, p. 15 e ss.

[7] Note-se que existem outros requisitos para que qualquer sujeito possa estar legitimamente apto a invocar a aplicação das disposições do tratado, notadamente a não-caracterização de abuso, treaty shopping ou intuito fiscalmente evasivo, por exemplo. Todavia, na atual tendência tributária dos Estados soberanos temos para nós que tais requisitos passam a ser condição sine qua non para a aplicação de qualquer norma tributária que implique em redução, parcial ou total, dos tributos incidentes, ou em sentido amplo, qualquer benefício ou incentivo fiscal ao contribuinte (diferimento do tributo, créditos presumidos, parcelamento, tax ruling, etc.). Por este motivo, este requisito é considerado implícito para o treaty entitlement ora abordado não sendo, portanto, objeto de estudo específico neste trabalho.

[8] VAN RAAD, Kees and DOERNBERG, Richard. “Hybrid Entities and the U. S. Model Income Tax Treaty”. August, 23, 1999. Tax Notes International 19, p. 745 e ss.

[9] Comentários à CM OCDE ao Artigo 3, número 1, item 2.

[10] No original:

3. The term ‘company’ means in the first place any body corporate. In addition, the term covers any other taxable unit which is treated as a body corporate according to the tax laws of the Contracting State in which it is organized(grifamos).

[11] Distinção doutrinária de que o tipo seria aberto, ao passo que o conceito seria fechado. Assim, o tipo permitiria uma interpretação mais ampla, ao passo que o conceito teria sua interpretação mais restrita aos elementos descritos na lei. Ou seja, o conceito é definido em um número limitado e necessários de características, ao passo que o tipo interpenetra em ordenação gradativa, sem limites rigorosos. Conforme aponta DERZI: “(…) os tipos são sempre abertos, necessariamente abertos, com as características que apontamos. Quando o Direito ‘fecha’ o tipo, o que se dá é a sua cristalização em um conceito de classe. Neste contexto, a expressão ‘tipo fechado’ será uma contradição e uma impropriedade” (DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito tributário, direito penal e tipo. Revista dos Tribunais, São Paulo: 1988, p. 38.)

[12] Neste sentido vide PALLESI, Niccolo. The application of tax treaties to investment funds. University of California, Berkley, 2007, p. 28. Berkley Electronic Press (bepress) acessado em 12.07.08.

[13] Comité dos Assuntos Fiscais da OCDE – Modelo de Convenção sobre o Rendimento e o Património. Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal. Coimbra, Almedina: 2005, p. 34.

[14] Redação original no Modelo OCDE:

Article 4. RESIDENT.

1. For the purposes of this Convention, the term “resident of a Contracting State” means any person Who, under the laws of that State, is liable to tax therein by reason of his domicile, residence, place of management or any other criterion of similar nature (…)”.

[15] Defendendo esse posicionamento, ver: LANG, Michel. Taxation of Income in the Hands of Different Taxpayers from the Viewpoint of Tax Treaty Law. In Bulletin – Tax Treaty Monitor. December, 2001. p. 596 e ss.

[16] LANG, Michel. Op.Cit., p. 598.

[17] No original: “8.5. Paragraph 1 refers to persons who are ‘liable to tax’ in a Contracting State under its laws by reason of various criteria. In many countries, a person is considered liable to comprehensive taxation even if the Contracting State does not in fact impose tax (…)” (IBFD: ITC LEIDEN. Materials on International & EC Tax Law – 2008/2009. v. 1. 8ª ed. Selecionado e editado por Kees van Raad. The Hague, 2008. p. 99).

[18] Comité dos Assuntos Fiscais da OCDE – Modelo de Convenção sobre o Rendimento e o Património. Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal. Coimbra, Almedina: 2005, p. 114-115.

[19] PALLESI, Niccolo. op.cit., p. 31.

[20] No mesmo sentido: XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 166-167.

[21] Para um estudo específico sobre o papel dos Comentários à Convenção Modelo da OCDE vide AULT, Hugh J. The role of the OECD Commentaries in the Interpretation of Tax Treaties. Intertax 1994, n. 4, p. 145 e ss.

[22] “Normally ‘soft law’ is created within international organizations or is at any rate promoted by them. It chiefly relates to human rights, international economics relations, and protection of the environment” (CASSESE, Antonio. International law. 2nd ed. Oxford University Press. 2005, p. 196).

[23]VOGEL, Klaus. On double taxation conventions: a commentary to the OECD, UN and US model conventions for the avoidance of double taxation of income and capital with particular reference to German treaty practice. 3a ed. Kluwer Law International, 1997, p. 44-45, apud SILVEIRA, Rodrigo Maitto da. Aplicação de Tratados Internacionais contra a Bitributação – Qualificação de Partnership Joint Ventures. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 141.

[24] Para VOGEL, os Comentários podem ser equiparados a uma norma administrativa de direito interno, à qual a autoridade fiscal competente está vinculada, mas que pode desviar-se por questões de razoabilidade. Contudo, para o autor, esta vinculação não se aplica ao Judiciário (VOGEL, Klaus. Problemas na Interpretação de Acordos de Bitributação. In Direito Tributário (Homenagem a Alcides Jorge Costa), v. 2. SCHOUERI, Luis Eduardo (coord.). São Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 968).

[25] Tradução livre. No original: “although the Commentaries are not designed to be annexed in any manner to the conventions to be signed by Member countries, which unlike the Model are legally binding international instruments, they can nevertheless be of great assistance in the application and interpretation of the conventions (…)” (IBFD: ITC LEIDEN. Materials on International & EC Tax Law – 2008/2009. v. 1. 8th Ed. Selected and edited by Kees van Raad. The Hague, 2008. p. 56).

[26] Também defende esse posicionamento TÔRRES, Heleno Taveira. Pluritributação Internacional sobre as Rendas de Empresas. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 654.

[27] PALLESI, Niccolo. op.cit., p. 32.

[28] Em inglês “beneficial owner”; em francês “bénéficiaire effectif”; em alemão “Nutzungsberechtigte”; em espanhol “beneficiario efectivo”; e em italiano “l’effettivo beneficiário”.

[29] DU TOIT, Charl P. Beneficial ownership of Royalties in Bilateral Tax Treaties. IBFD, Amsterdam, 1999, p. 146.

[30] As conduit companies podem ser definidas como “a pessoa interposta para realizar a função de intermediação de rendimentos e lucros entre pessoas situadas em duas ou mais jurisdições, em razão das isenções que o país com tributação favorecida possa conceder ou mediante treaty shopping, operando-se uma redução da carga impositiva” (TÔRRES, Heleno Taveira. Direito Tributário Internacional: planejamento tributário e operações transnacionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 115).

[31] Tradução livre. No original: “any person resident in Contracting State to whom that State attributes the dividend for purpose of its tax.”

[32] IBFD. International Tax Glossary. Susan M. Lyons (Editor). 2ª ed. Amsterdam, 1992, p. 260.

[33] O treaty abuse é assim definido pela doutrina: “Use that has the sole (predominant) intention to avoid the tax of either or both of the contracting states and that defeats the fundamental and enduring expectations and policy objectives shared by both states and therewith the purpose of the treaty in a broad sense” (van WEEGHEL, Stef. The Improper Use of Tax Treaties – with particular reference to the Netherlands and the United States. Series of International Taxation n. 19. Kluwer Law International. 1998, pag. 258).

[34] No que se refere ao Artigo 12, a versão em inglês da CM OCDE traz o termo “pagamentos” como requisito para sua caracterização, ao passo que a tradução para o português culmina por usar o termo “retribuições”, conforme se observa do original: “the term royalties as used in this Article means payments of any kind received as consideration for (…)” (grifamos).

[35] VAN RAAD, Kees. Advanced course in international tax law  – IBDT. São Paulo, ITC: 24-26 Novembro de 2008, p. 35.

[36] Idem.

[37] PALLESI, Niccolo. op. cit., p. 43.

[38] Para uma análise profunda sobre os conflitos de qualificação sugerimos a leitura de SILVEIRA, Rodrigo Maitto da. Aplicação de Tratados Internacionais contra a Bitributação – Qualificação de Partnership Joint Ventures. São Paulo: Quartier Latin, 2006.

[39] Vide XAVIER, Alberto. op. cit., p. 190 e ss.

[40] Utilizamos os termos “renda” e “rendimentos” como sinônimos, para fins deste trabalho, apesar de reconhecermos a diferença semântica e jurídica de tais conceitos.

[41] Também utilizamos como sinônimas, para este trabalho, as expressões “qualificação” e “classificação”, alternativamente, para designar a forma de definição da natureza jurídica dos rendimentos originados pelos instrumentos financeiros híbridos.

[42] MARJANA, Helminen. Do distributions from investment funds constitute dividends for international tax law purposes? Tax Notes International. Arlington, vol. 18, nº 21: 1999, p. 2155 e ss. Apud PALLESI, Niccolo. op. cit., p. 40.

[43] Tradução livre combinada com a redação em português feita pelo Comité dos Assuntos Fiscais da OCDE – Modelo de Convenção sobre o Rendimento e o Património. Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal. Coimbra, Almedina: 2005, p. 41.

[44] No original em inglês:

”3. The term “dividends” as used in this Article means − income from shares, “jouissance” shares or “jouissance” rights, mining shares, founders’ shares or other rights not being debt-claims, participating in profits, − as well as income from other corporate rights, which is subjected to the same taxation treatment as income from shares by the laws of the State of which the company making the distribution is a resident”.

[45] VOGEL, Klaus. Klaus Vogel on Double Taxation Conventions. Deventer: Kluwer, 1991, p. 577.

[46] HELMINEN, M. The dividend concept in international tax law. Londres: Kluwer, 1999, p. 274 apud SIX, Martin. Hybrid finance in the double tax treaties. Discussion Paper nº 21. Vienna University of Economics and Business Administration, p. 5.; e VOGEL, Klaus. Klaus Vogel on Double Taxation Conventions”. Deventer: Kluwer, 1991, p. 574.

[47] HELMINEN, M. op. cit., p. 274; e LANG, Michael. Hybride Finanzierungen im Internationalen Steuerrecht. Viena: Orac, 1991, p. 124, apud SIX, Martin. Hybrid finance in the double tax treaties. Discussion Paper nº 21. Vienna University of Economics and Business Administration, p. 5.

[48] SIX, Martin. op. cit., p. 5.

[49] No original em inglês:

3. The term “interest” as used in this Article means income from debt-claims of every kind, whether or not secured by mortgage and whether or not carrying a right to participate in the debtor’s profits, and in particular, income from government securities and income from bonds or debentures, including premiums and prizes attaching to such securities, bonds or debentures. Penalty charges for late payment shall not be regarded as interest for the purpose of this Article.

[50] No original em inglês: “the definition covers practically all the kinds of income which are regarded as interest in the various domestic laws; − the formula employed offers greater security from the legal point of view and ensures that conventions would be unaffected by future changes in any country’s domestic laws; in the Model Convention references to domestic laws should as far as possible be avoided”.

[51] VOGEL, Klaus. Klaus Vogel on Double Taxation Conventions. Deventer: Kluwer, 1991, p. 655 e ss.

[52] SIX, Martin. op. cit., p. 7.

[53] LANG, Michael. op.cit., p. 120; HELMINEM, M. op.cit., p. 271.

[54] SIX, Martin. op. cit., p. 7.

[55] VOGEL, op. cit., 1991, p. 657.

[56] No original, em inglês:

1. Items of income of a resident of a Contracting State, wherever arising, not dealt with in the foregoing Articles of this Convention shall be taxed only in that State.

[57] BAKER, Philip. Double Taxation and International Tax Law. 2nd edition, London, Sweet & Maxwell, 1994, p. 359.

[58] VOGEL, Klaus. Klaus Vogel on Double taxation conventions. Kluwer Law International, 3rd edition, 1999.

[59] No original: “remove difficulties of interpretation nor, even less, to settle them in favor of the State of residence” (VOGEL, Klaus. Idem,  p. 1072).

[60] BAKER, Philip. op. cit., p. 359.