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STF mantém entendimento de que IRPJ e CSLL incidem somente o lucro de sociedade controlada ou coligada no exterior

Direto ao ponto: STF mantém entendimento de que o IRPJ e CSLL devem incidir somente sobre os lucros de coligadas e controladas no exterior, afastando a tese da PGFN de que a base de cálculo para a incidência destes tributos seria todo o resultado positivo auferido com base no método de equivalência patrimonial.

A primeira turma do Supremo Tribunal Federal (“STF”), por unanimidade, em sessão virtual de 04/12/20, negou provimento ao Agravo Regimental interposto pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) nos autos do Agravo em Recurso Extraordinário 1.270.361 (“ARE 1270361”), mantendo o entendimento de que o Imposto de Renda Pessoa Jurídica (“IRPJ”) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSLL”) devem incidir somente sobre os lucros auferidos por empresas controladas e coligadas sediadas no exterior.

No caso analisado, a PGFN insistiu na tese de que, para a determinação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, deveria ser considerado todo o resultado positivo de investimento em sociedade controla ou coligada avaliado pelo método de equivalência patrimonial, o que significaria que qualquer variação positiva no investimento da controladora brasileira na controlada/coligada no exterior estaria sujeito a tais tributos federais, independentemente de, ao fim do período (ano-base), efetivamente representar acréscimo patrimonial (lucro). 

A discussão é antiga e envolve o artigo 25 da Lei n. 9.249/1995 (“Lei 9.249), o revogado artigo 74 da Medida Provisória n. 2.158-35/2001 (“MP 2.158”) e o §1º do artigo 7º da Instrução Normativa SRF n. 213/2002 (“IN 213”). 

Em síntese, temos que:

  1. o artigo 25 da Lei n. 9249 dispõe que os lucros auferidos no exterior e levantados em 31 de dezembro serão computados na determinação do lucro real;
  2. o artigo 74 da MP 2158 dispôs que os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados como disponibilizados na data do balanço em apurados; e
  3. o §1º do artigo 7º da IN 213 dispõe que os valores do resultado positivo de equivalência patrimonial deverão ser considerados para determinação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Diante dessa inovação de ato infralegal (IN 213) expandindo a base de cálculo para além do que a lei determinou (ao incluir resultado positivo de equivalência patrimonial como tal), vale analisar os fundamentos do voto proferido pelo relator Ministro Luís Roberto Barroso.

Inicialmente, o Ministro Barroso destaca que o STF tem “entendimento no sentido de que a aferição do método de equivalência patrimonial positiva importa tributação somente sobre aquilo que constitui lucrocitando o ARE 1.191.424 como precedente. 

Adicionalmente, ressalta que, não tendo o acórdão do Tribunal de origem divergido deste entendimento, não mereceria reforma, a qual, para tanto, demandaria reexame de legislação infraconstitucional.

Vale aqui observar que o entendimento do Tribunal de origem foi de que a IN 213 deveria ter sido editada para regulamentar a tributação de lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior pelas pessoas jurídicas domiciliadas no País. 

Assim, a IN 213 teria desvirtuado sua função de apenas regulamentar a lei (e não inovar ou criar) ao estabelecer que é o resultado positivo de equivalência patrimonial (e não o lucro) de controlada ou coligada no exterior é a base de cálculo de IRPJ e CSLL.

Dessa forma, embora haja sido feita a ressalva de que para alterar esse entendimento seria necessário o reexame de matéria infraconstitucional, o STF ratificou a decisão do Tribunal de origem com base, afastando a tese da PGFN da tributação do resultado positivo via equivalência patrimonial.

Além disso, o relator do caso, Ministro Luís Roberto Barroso, aplicou multa de um por cento sobre o valor atualizado da causa, conforme previsto no §4º do artigo 1.021 da Lei n. 13.105/2015 – Código de Processo Civil, pois considerou o recurso como “manifestamente protelatório”, penalizando a Fazenda Nacional por litigar de má-fé. Embora pareça surpreendente a aplicação de multa em face da PGFN, isso não é uma novidade, existindo outros casos nesse sentido contra a Fazenda. 

De todo modo, o STF, ao aplicar essa multa neste caso, deixa claro que a matéria tratada no ARE 1270361 possui entendimento consolidado pelo tribunal e que caso a PGFN mantenha seu entendimento equivocado de que a base de cálculo seria o resultado positivo, via equivalência patrimonial, e não o lucro efetivo da coligada ou controlada, insistindo em recursos sem qualquer propósito ou utilidade, sua conduta deverá ser reprimida com novas sanções. 

Por fim, vale ressaltar que, apesar de ser um bom precedente para os contribuintes, a matéria nele tratada não está esgotada. Muito embora na decisão esteja claro que são os lucros que devem ser tributados pelo IRPJ e pela CSLL, ainda restam dúvidas do que efetivamente compõe os lucros da controlada e coligada (p.ex. quais contas de patrimônio líquido integram e não integram, a depender das regras locais do exterior versus as regras brasileiras de cômputo do lucro, etc.). Ainda restam questões a serem enfrentadas pelo STF, mas certamente a decisão em questão foi um passo favorável aos contribuintes sobre o tema das regras CFC – Controlled Foreign Corporation.

Direto ao ponto: Embora a matéria tratada nos autos do ARE 1270361 não seja novidade e se mostre com entendimento consolidado favorável aos contribuintes, a aplicação de multa em razão do evidente caráter protelatório do recurso interposto pela PGFN em relação a este assunto demonstra que caso a PGFN persista neste tipo de conduta ela será reprimida. Isso pode servir para outras discussões de direito tributário internacional em que a Fazenda Nacional esteja insistindo em questionar entendimento em fase de consolidação, como por exemplo a não incidência de IRRF para pagamento de serviços a países com os quais o Brasil tenha celebrado acordos internacionais contra a bitributação.

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