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O necessário combate aos incessantes lançamentos de multa isolada

Direito ao ponto: Crescem os lançamentos de multa isolada pelo indeferimento de ressarcimentos ou pela caracterização de compensações como não declaradas. Detalharemos a seguir as razões pelas quais deve ser igualmente forte o combate a essas exigências. O contencioso administrativo ou judicial deve estar na mira dos contribuintes que desejam fulminar essas exigências absurdas e descabidas, salvando caixa para 2021.

É chegado o final do ano e com isso o incremento da atividade de fiscalização e do número de Autos de Infração recebidos pelos contribuintes. Esse incremento da atividade fiscalizatória ocorre principalmente em virtude do prazo decadencial de cinco anos, o que leva o Fisco a buscar os créditos que pode cobrar antes do último dia do ano, especialmente no que se refere ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e à Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL), que normalmente têm bases anuais.

Ocorre que, além da exigência dos tributos, as autuações podem cobrar multas de ofício e isolada, com valores que podem chegar, em casos extremos, a até 225% do valor do tributo devido.

Nesse ano de 2020, foi percebido, pelos contribuintes, um notório acréscimo no número de autuações para cobrança de multa isolada decorrente de compensações não aceitas pelo Fisco Federal (compensações tidas como “não declaradas”).

Essas autuações acabam por prejudicar o caixa das empresas em um momento crucial marcado tanto pela tentativa de retomada das atividades em meio à crise econômica, quanto pela própria época do ano, em que há a preocupação e um maior esforço dos departamentos fiscal e financeiro no sentido de fechar as contas e, quem sabe, iniciar o ano com mais tranquilidade.

Assim, com relação, especificamente, àquelas autuações fiscais relativas à multa isolada pela não declaração de compensações, vale uma análise mais detida acerca da possibilidade do contencioso.

Inicialmente, vale destacar que a Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017 lista as hipóteses em que, baseado na situação do crédito, o Fisco poderá considerar a compensação como não declarada. Em suma, as compensações não declaradas são aquelas em que o contribuinte teria invocado direito creditório vedado peremptoriamente por lei. Por conta disso, o pedido do contribuinte sequer é reconhecível e, portanto, não considerado pelo Fisco.

Em um cenário em que as empresas têm buscado, como alternativa para salvar caixa, a recuperação de créditos e sua utilização para compensações, é natural que se observe um aumento da atividade fiscal sobre essas operações, o indeferimento de uma parte delas e consequente lançamento de multa isolada.

O lançamento dessa multa isolada pode ter como fundamento, justamente, a vedação de determinado crédito por lei (ou por decisão transitada em julgado), lei essa passível de diferentes interpretações pelo Fisco ou pelo contribuinte.

Adotando, o contribuinte, postura mais agressiva quanto à interpretação de dispositivos de Lei ou de declarações judiciais, poderá estar, consequentemente, mais sujeito a ter consideradas como não declaradas as compensações e contra si lançada multa isolada.

Ocorre que a multa isolada, penalidade fixada em meados de 2009, pelo Fisco Federal, é alvo de uma ação direta de inconstitucionalidade no STF (ADI nº 4905), que já conta com parecer do Ministério Público Federal favorável aos contribuintes, e vem sendo reiteradamente afastada pelo Poder Judiciário.

Isso porque é necessário que se garanta o direito fundamental do contribuinte de perquirir os seus créditos tributários, acessando os Poderes Públicos para pleitear um direito, sem que lhe seja impingida onerosa multa pelo simples indeferimento de pedido de ressarcimento ou de não homologação de compensação. Trata-se de sério obstáculo ao exercício do direito de petição garantido constitucionalmente.

Veja-se que, a priori, para o lançamento da multa isolada base, não há qualquer distinção da atuação com boa-fé da atuação da má-fé por parte do contribuinte, presumindo-se que este age sempre abusivamente.

A verdade é que já existe a previsão para que a aplicação da chamada multa de ofício ocorra em dobro (150%) para casos em que há a comprovação de abuso, fraude ou falsidade. Logo, não seria necessária a cobrança de multa isolada quando já há sanção (multa de ofício ou multa de ofício agravada) para penalizar o mesmo suposto ilícito. Além de exagerada na origem,  o que se percebe na prática é um flagrante descuido das Autoridades Fiscais quanto à demonstração da existência do elemento doloso. Como dito, há a presunção de que o contribuinte sempre age abusivamente.

A fixação da multa isolada em razão da caracterização de compensações como não declaradas, independentemente da comprovação da má-fé do contribuinte, mostra-se apta a atingir não apenas o núcleo do direito de petição, garantido constitucionalmente, como também aquele de restituição do indébito tributário. Esses direitos que levam, via de consequência, àquele outro, do devido processo legal e da ampla defesa, são reduzidos à medida em que a multa isolada se torna verdadeiro instrumento de coação, desestimulando o uso da compensação, ainda que os contribuintes façam jus à recuperação de seus créditos.

Não bastassem os abusos já demonstrados, a multa isolada não passa pelo “teste de proporcionalidade”, posto que não se revela (i) a mais adequada à promoção da celeridade do procedimento administrativo de análise fiscal dos pedidos de ressarcimento e compensação, tal como alegado pela Autoridades Fazendárias que objetivam desestimular o requerimento infundados de créditos fiscais, presumindo e generalizando, para tanto, que todos os contribuintes estariam agindo de má-fé; (ii) necessária, visto que já existem outros meios – leia-se penalidade – menos lesivos aos contribuintes para a obtenção da finalidade almejada, como a própria multa de mora, multa de ofício e os juros impostos; (iii) proporcional, uma vez que impõe um grave ônus aos contribuintes ao desestimular a proposição de pedidos de ressarcimento de crédito tributário e de declaração de compensação.

Direto ao ponto: Enquanto o tema não é pacificado pelo STF, o que poderá ocorrer ainda neste ano de 2020, na Sessão Plenária de 10 de dezembro, as autuações recebidas pelos contribuintes devem ser combatidas com base em todos os argumentos trazidos ao longo desse artigo, nas vias administrativa e judicial. Nós, do Bueno & Castro Tax Lawyers, estamos à disposição para auxiliá-los nesse contencioso, vislumbrando muito boas chances de sucesso.