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A pandemia do Sistema S

Direto ao ponto: São promissoras as teses tributárias que atacam a contribuição ao Sistema S, tanto com relação à sua constitucionalidade, visto que sua base de cálculo não encontra respaldo no rol taxativo do art. 149 da Constituição Federal, como com relação ao limite dessa mesma base de cálculo, que não poderia ultrapassar o patamar de 20 salários mínimos.

Pergunta-se: para que ficar o contribuinte à mercê de Medida Provisória que reduz pela metade esse encargo e que tem vida somente até junho de 2020, quando se tem a oportunidade de zerá-lo, salvando cerca de 5% de sua folha de salários?

A contribuição ao Sistema S nunca esteve tanto nas manchetes das notícias jurídicas. A contribuição, que pode chegar a mais de 3% da folha de salários da empresa, não apenas é foco de várias teses tributárias, como também foi objeto de manobra governamental para atender aos anseios do empresariado, que tem sofrido com a grave crise econômica que se alarga nessa época da pandemia de COVID-19.

Por meio de Medida Provisória (MP) editada no início de abril deste ano (nº 932), o Governo Federal reduziu pela metade os valores a serem pagos pelas empresas às entidades do Sistema S, o que representaria uma economia de até R$2 bilhões para as empresas.

No entanto, em vista do forte impacto dessa medida sobre as atividades sociais e de promoção de emprego das entidades do Sistema S, o SESC e SENAC recorreram ao judiciário e, por meio de liminar, conseguiram suspender no Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRT-1) os efeitos da MP nº 932, retornando a contribuição aos patamares originais .

Não bastassem todas as incertezas dessa época de pandemia, alguns dias depois da decisão do TRT-1, viu-se nova reviravolta no cenário jurídico com o Supremo Tribunal Federal (STF) restabelecendo os efeitos da MP nº 932, atendendo a um pedido da União.

O presidente do STF argumentou na decisão que “não cabe ao Poder Judiciário decidir quem deve ou não pagar impostos, ou mesmo quais políticas públicas devem ser adotadas, substituindo-se aos gestores responsáveis pela condução dos destinos do Estado, neste momento”.

Assim, se o contribuinte, sujeito aos desígnios diversos dos “gestores do Estado” quanto à política econômico-tributária para atravessar esse período de grave crise econômica, conta, por exemplo, com uma redução da contribuição ao Sistema S que se estende somente até junho desse ano, apontamos para o que entedemos ser uma solução mais segura para resguardar o caixa das empresas: teses tributárias com precedentes já favoráveis.

Relativamente à contribuição ao Sistema S há, pelo menos, duas boas teses tributárias das quais podem lançar mão os contribuintes.

A primeira diz respeito à própria inconstitucionalidade da contribuição. Sua base de cálculo, cuja matriz constitucional consta do art. 149 da Constituição Federal, teria sido alterada pela Emenda Constitucional nº 33, que estabeleceu, em 2001, que esse tipo de contribuição só poderia ter alíquota “ad valorem” (proporcional ao valor do bem), se sua base de cálculo fosse o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação do contribuinte.

Não haveria, portanto, autorização constitucional para a incidência da contribuição ao Sistema S sobre a folha de salários.

O STF já declarou a repercussão geral do tema, tendo afetado o Recurso Extraordinário nº 603.624, ainda sem data para julgamento.

No entanto, vale destacar que o mesmo Supremo, no julgamento da constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS-importação (RE nº 559.937), que também teve repercussão geral reconhecida, entendeu que as bases de cálculo previstas no artigo 149 da Constituição “não comportam elastecimento, sendo o rol taxativo”.

Assim, são boas as chances de êxito do contribuinte, que além de passar a recolher menos encargos ainda tem a oportunidade de recuperar os valores pagos a maior nos últimos cinco anos, devidamente corrigidos!

A outra tese se refere à limitação a 20 salários mínimos da base de cálculo da contribuição ao sistema S. A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) já pacificou o seu entendimento (Resp nº 1.570.980) no sentido de que contribuições com função parafiscal – como é o caso – têm base de cálculo limitada a 20 salários mínimos, de acordo com o que dispõe o art. 4º, da Lei nº 6.950/1981 e seu parágrafo único.

Os contribuintes podem reivindicar tanto a recuperação, por compensação, dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, como também a imediata suspensão dessa incidência sobre o valor de sua folha que ultrapasse os 20 salários mínimos, o que representa a consequente economia de caixa tão desejado pelo empresariado nestes tempos.

Terminamos com a mensagem de que salvar caixa usando teses tributárias pode representar não apenas o salvamento de negócios, como também de empregos e pessoas, além de, quem sabe até representar um fonte de receitas com a alienação desse ativo (crédito tributário) para interessados. O futuro pode ser promissor!