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Pesquisa: mercado espera que STF defina tese bilionária a favor dos contribuintes

Direto ao ponto: segundo pesquisa organizada por Bueno & Castro Tax Lawyers, o mercado espera que o Supremo Tribunal Federal (STF) defina que o ICMS a ser excluído do PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal (NF), em julgamento previsto para acontecer em 1º de abril. Mas a verdade é que o veredicto é imprevisível, sendo possível inclusive a criação de uma terceira alternativa, distinta da defendida por contribuintes e União. Seja qual for o resultado, influenciará ao menos outras cinco teses tributárias, bilhões de Reais em créditos e até questões criminais.

Por que a tese sobre a exclusão do ICMS da base de PIS/COFINS é tão importante?

Porque ela é muito valiosa. Talvez não tenha havido nos últimos 20 anos nenhuma tese tão importante quanto a que trata da exclusão de ICMS da base de PIS/COFINS. Ela pode implicar a redução de até 21% dos valores devidos a título de PIS/COFINS, além da recuperação de tudo que foi pago a maior nos 60 meses anteriores à medida judicial, com correção pela SELIC. As estimativas da União são de R$250 bilhões de impacto, e diversas companhias abertas já divulgaram fatos relevantes noticiando que possuem centenas de milhões ou bilhões em créditos a recuperar.

Além disso, o julgamento pode afetar outras teses relevantes. O tema é tão impactante que nunca se discutiu tanto com auditores quando tributar o ganho decorrente da medida judicial. Até setores de compras costumam questionar fornecedores quanto à tese, a fim de buscar alguma renegociação de preços. Por fim, a Receita Federal tem criado diversos obstáculos a quem já teve decisões finais e busca compensar seu crédito.

Mas, afinal, do que se trata?

Em apertada síntese: em jogo está a definição do que é receita bruta para fins fiscais, mais especificamente se o ICMS pode ser considerado como parte do faturamento da empresa (como sempre o foi). Como o ICMS representa por volta de 18% do valor de uma venda de mercadorias, o impacto é enorme. O caso está correndo na Corte há muitos anos e, em 2017, houve vitória do contribuinte: a maioria dos Ministros entendeu que, como o ICMS cobrado dos clientes em uma venda é repassado pelo contribuinte aos governos estaduais, ele não entraria no patrimônio do particular e não mereceria ser onerado pelas contribuições PIS/COFINS.

A União entrou com derradeiro recurso pedindo dois esclarecimentos: que se afirme qual o ICMS a ser excluído da receita; e que se limite o direito ao ressarcimento para aqueles contribuintes que já disputavam o tema judicialmente em 2017, quando houve o primeiro julgamento. Esta última hipótese é prevista legalmente (modulação de efeitos) para quando um julgamento tenha relevante impacto social. Como a União alega que terá prejuízos enormes em ressarcir os contribuintes, pede que o STF limite o direito de reparação, em prol dos cofres públicos, mesmo reconhecendo a inconstitucionalidade da arrecadação.

Qual a diferença entre ICMS destacado e ICMS recolhido?

O ICMS destacado é o simplesmente o valor do ICMS indicado na NF de venda. Já o ICMS recolhido refere-se ao imposto que o contribuinte vendedor vem a efetivamente pagar em dinheiro ao Estado, depois de descontar (do valor destacado na nota) os créditos permitidos pela legislação. Via de regra, o vendedor tem como crédito o valor do ICMS que incidiu nas compras de insumos, embalagens e materiais intermediários. Logo, o ICMS destacado é quase sempre superior, no máximo igual ao recolhido.

Quais os (principais) cenários possíveis?

Se o STF julgar a favor da União (pela dedução apenas do ICMS recolhido na base de PIS/COFINS), praticamente todos os contribuintes terão valores menores de PIS/COFINS a ressarcir. Aqueles com muitos créditos de ICMS podem simplesmente não ter direito a ressarcimento algum. A quase unanimidade dos tributaristas defende que economicamente não há diferença entre ICMS destacado e recolhido, porque, ao descontar créditos de ICMS pagos por fornecedores, o contribuinte está da mesma forma repassando valores ao fisco estadual (via fornecedor). E embora essa sempre tenha sido a tese dos particulares, a Procuradoria entende que isso não ficou expresso no julgado de 2017.

Quais as expectativas do mercado?

Disponibilizamos uma pesquisa on line e dela participaram anonimamente tributaristas de diversas empresas e escritórios de todo país. O placar atual (março/2020) indica o seguinte: 68% acreditam que o STF vai limitar o direito de ressarcimento a quem já possuía ação judicial (modulação); 76% acreditam que a corte definirá que o valor a ser excluído da base de PIS/COFINS é o do ICMS destacado.

Por que a tese sobre a exclusão do ICMS da base de PIS/COFINS é tão importante? 

Porque é muito valiosa. Talvez não tenha havido nos últimos 20 anos tese tão importante quanto a que trata da exclusão de ICMS da base de PIS/COFINS. Ela pode implicar a redução de até 21% dos valores devidos de PIS/COFINS, além da recuperação de tudo que foi pago a maior nos 60 meses anteriores à medida judicial, com correção pela SELIC. As estimativas da União são de R$ 250 bilhões de impacto, e diversas companhias abertas já divulgaram fatos relevantes noticiando que possuem centenas de milhões ou bilhões em créditos a recuperar. 

Além disso, o julgamento pode afetar outras teses relevantes (v. adiante). O tema é tão impactante que nunca se discutiu tanto com auditores quando tributar o ganho decorrente da medida judicial. Até setores de compras costumam questionar fornecedores quanto a tese, a fim de buscar alguma renegociação de preços. Por fim, a Receita Federal tem criado diversos obstáculos a quem já teve decisões finais e busca compensar seu crédito.

Mas, afinal, do que se trata?

Em apertada síntese: em jogo está a definição do que é receita bruta para fins fiscais, mais especificamente se o ICMS pode ser considerado como parte do faturamento da empresa (como sempre foi). Como o ICMS representa por volta de 18% do valor de uma venda de mercadorias, o impacto é enorme. O caso está correndo na corte há muitos anos e, em 2017,  houve vitória do contribuinte: a maioria dos Ministros entendeu que, como o ICMS cobrado dos clientes em uma venda é repassado pelo contribuinte aos governos estaduais, não entraria no patrimônio do particular e não mereceria ser onerado pelas contribuições PIS/COFINS.

A União entrou com derradeiro recurso pedindo dois esclarecimentos: que se afirme qual o ICMS a ser excluído da receita; e que se limite o direito a ressarcimento para aqueles contribuintes que já disputavam o tema judicialmente em 2017, quando houve o primeiro julgamento. Esta última hipótese é prevista legalmente (modulação de efeitos) para quando um julgamento tenha relevante impacto social. Como a União alega que terá prejuízos enormes em ressarcir os contribuintes, pede que o STF limite o direito de reparação, em prol dos cofres públicos, mesmo reconhecendo a inconstitucionalidade da arrecadação.

Qual a diferença entre ICMS destacado e ICMS recolhido?

O ICMS destacado é o valor do ICMS indicado na NF de venda. Já o ICMS recolhido refere-se ao imposto que o contribuinte vendedor paga efetivamente ao Estado, depois de descontar (do valor destacado na nota) os créditos permitidos pela legislação. Via de regra, o vendedor tem como crédito o valor do ICMS que incidiu nas compras de insumos, embalagens e materiais intermediários. Logo, o destacado é quase sempre superior, no máximo igual, ao recolhido.

Quais os (principais) cenários possíveis?

Se o STF julgar a favor da União (pela dedução apenas do ICMS recolhido na base de PIS/COFINS), praticamente todos os contribuintes terão valores menores de PIS/COFINS a ressarcir. Aqueles com muitos créditos de ICMS podem, inclusive, não ter direito a ressarcimento algum. A quase unanimidade dos tributaristas defende que economicamente não há diferença entre ICMS destacado e recolhido, porque ao descontar créditos de ICMS pagos por fornecedores, o contribuinte está, da mesma forma, repassando valores ao Fisco estadual (via fornecedor). E embora essa sempre tenha sido a tese dos particulares, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) entende que isso não ficou expresso no julgado de 2017.

Quais as expectativas do mercado?

Disponibilizamos uma pesquisa on line em nossa página do Linkedin e dela participaram anonimamente tributaristas de diversas empresas e escritórios de todo país. O placar atual (março/2020) indica o seguinte: 68% acreditam que o STF vai limitar o direito de ressarcimento a quem já possuía ação judicial (modulação); 76% acreditam que a corte definirá que o valor a ser excluído da base de PIS/COFINS é o do ICMS destacado.

Quais são os demais efeitos possíveis?

Como é regra em temas tributários no Brasil, há muita complexidade. Por exemplo: a situação dos inúmeros contribuintes que possuem incentivos fiscais de ICMS, que não necessariamente se amoldariam ao veredicto final; e as diferentes possibilidades de modulação, que poderia ser fixada tendo como “linha de corte” datas diversas (a do trânsito em julgado, a de publicação do acórdão, a da sessão de julgamento…); dificilmente o julgamento do dia 1º de abril vai encerrar todas essas polêmicas.

Há quem acredite que haverá mais um adiamento, ou que o STF pode definir a modulação, mas deixar de apreciar a questão de qual ICMS excluir da base das contribuições. Como o PIS/COFINS possui dois principais regimes de apuração (cumulativo e não-cumulativo), até uma terceira linha de raciocínio que se paute em tal fato pode vir a ocorrer (por exemplo, buscando aferir o valor agregado pelo contribuinte, fugindo dos extremos “destacado” vs. “recolhido”).

O que já se antevê é que o raciocínio do STF pode ser usado em outras teses favoráveis ao contribuinte (exclusão de tributos da base de outros, como o ISS de PIS/COFINS, ICMS e ISS do Lucro Presumido, ICMS do Funrural e PIS/COFINS de sua própria base), mas também que já serviu de munição para se definir ser crime a mera inadimplência fiscal (tema explorado em nosso  primeiro Tax & Ponto).

Na prática, o que fazer?

Em primeiro lugar: se sua empresa ainda não possui a tese, deve imediatamente judicializar. Ainda que uma modulação limite os efeitos pré 2017, já temos três anos de indébito a recuperar e a economia futura, até eventual alteração legislativa (ou reforma abrangente), certamente é significativa. Oportuno também buscar as demais teses que podem se aproveitar do raciocínio da exclusão de tributos da base de tributos (v. acima). Se sua empresa já possui ação, mas ainda está em trâmite, provavelmente os tribunais vão seguir o raciocínio do STF, cabendo a análise da decisão específica. Se sua empresa já tem trânsito em julgado e este é pela exclusão do ICMS destacado, ainda que a União tenha seu recurso provido, ela teria de ingressar com uma nova ação (rescisória) em até dois anos do trânsito em julgado da medida individual. Em qualquer dos cenários, há economia de impostos e cada vez mais interessados na aquisição dos créditos judicializados.

Direto ao ponto: apesar de nossa pesquisa indicar que o mercado acredita que o ICMS a ser excluído do PIS/COFINS será definido como o destacado na NF, ainda há muita incerteza, havendo inclusive a possibilidade de o STF sequer julgar o tema, ou criar interpretação distinta das duas atualmente defendidas por contribuintes e Procuradoria. Independentemente do que venha a ser julgado, aqueles que ainda não debatem a tese judicialmente devem buscar o quanto antes medida judicial para ao menos resguardar o direito de recolher o efetivamente devido de agora em diante. Da mesma forma, os que hoje recolhem ISS ou estão/estiveram sujeitos ao Lucro Presumido, CPRB e Funrural (entre outros) podem valer-se de teses similares.